Cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios (Parte 1)

AD 6/2018

ABSTRACT:

En el presente artículo abordaré el concepto de cláusula abusiva, señalando a qué textos legales debemos acudir, deteniéndonos en la Ley de Consumidores  y Usuarios. Explicando cuando se entiende que existe dicha abusividad por parte de la entidad bancaria, a través del análisis de distintas sentencias y de las distintas fases por las que ha pasado dicha problemática.

PALABRAS CLAVE:

• Préstamo hipotecario
• Unilateralidad
• Consumidor
• Tipo de interés
• Cláusula abusiva
• Cláusula suelo
• Entidad bancaria
• Transaparencia

 

El pez grande se come al pequeño.

Se suele decir que quien tiene el poder y fuerza suele ganar, sin embargo, a mí me gusta pensar que la fuerza no lo es todo, si no que se lo digan a David de David y Goliat.

Así queridos lectores de A definitivas, trataré un tema que representa muy bien que quien se esfuerza y sobretodo tiene mucha paciencia, al final consigue recuperar lo que era suyo. En este artículo, que se dividirá en distintas partes, trataré un tema del que todo el mundo habrá oído hablar, pero que quizás no todos conozcan la enturbiada y difícil tarea que durante años se ha tenido que seguir para lograr que los consumidores consiguiesen y consigan lo que en puridad de condiciones les pertenece, inicialmente con las conocidas cláusulas suelo y actualmente con los gastos de constitución de hipoteca.

En la primera parte del presente artículo abordaré una serie de conceptos claves para entender los distintos procedimientos y pronunciamientos que se han ido siguiendo para reclamar las distintas condiciones generales de la contratación que se han incorporado de manera abusiva a los contratos.

A pesar de que en los últimos años la forma de proceder de las entidades bancarias ha ido evolucionando, obligados en parte por el ordenamiento jurídico patrio como el comunitario, viéndose obligados a apostar cada día más por la transparencia en el trato con los consumidores, aún a día de hoy algunos bancos se mantienen reacios a devolver aquellos intereses cobrados indebidamente, o aquellas cantidades incluidas unilateralmente en los contratos.

Por ello, y teniendo en cuenta el camino recorrido en cuanto a las reclamaciones por intereses cobrados en exceso, así como por el camino que aún queda por recorrer con las reclamaciones de gastos de constitución de hipoteca, en este artículo, el cual se dividirá en unas cuantas entregas abordaré las distintas modificaciones y cambios interpretativos que han envuelto dichas cuestiones, los procedimientos para reclamar, así como realizaré un análisis de la evolución de las posturas de los Tribunales en sentencias de devolución de intereses cobrados en exceso, así como analizaré las sentencias sobre la devolución de los gastos de constitución de la hipoteca, materia sumamente controvertida actualmente.

I. Conceptos clave

Son varios los textos normativos españoles que abordan el concepto de cláusulas abusivas delimitando y definiendo los requisitos necesarios para que una cláusula sea abusiva y los efectos que se derivan de dicha abusividad.  

Antes de analizar cuando se entiende abusiva una cláusula cabe precisar la normativa aplicable en materia de consumo cuando en la formalización del contrato  intervenga un consumidor o usuario, siendo que hasta 1998 se regulaba por la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984, pero con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores fue sustituida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, Ley que traspuso al ordenamiento interno la Directiva y la cual fue completada para el ámbito propio de los consumidores por el Texto refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU).  Siendo estas las normas de referencia en el ordenamiento español sobre condiciones generales de la contratación y más concretamente para la calificación de una cláusula como abusiva o no.

Sin embargo, considero interesante empezar con la definición que el legislador nos ofrece como Condiciones Generales de la contratación en el artículo primero de la LCGC entendiendo que son “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”, sin embargo que la inclusión de dichas condiciones en el contrato se realice de forma individual por una de las partes no supone per se que el mismo sea abusivo, sino que para que realmente se dé dicha abusividad deben concurrir una serie de requisitos que se irán explicando a lo largo del artículo.

II. Cláusulas abusivas en la Ley de Consumidores y Usuarios

Tal y como se ha explicado las condiciones insertas unilateralmente en los contratos per se son válidas, siempre y cuando no vaya en contra de las exigencias de buena fe, causando un detrimento al consumidor por no haber respetado por parte de la entidad los criterios de claridad, transparencia, concreción y sencillez  exigidos por el artículo 5.5 LCGC.

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE recoge los extremos que deben concurrir para que una cláusula sea abusiva, siendo su redacción idéntica a lo dispuesto en el art. 82.1 del TRLGDCU, señalando que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

El apartado segundo de la Directiva delimita la definición dada, señalando que “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

Por lo que teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva y en el TRLGCU, la abusividad parte del abuso de poder con el que actúan las entidades bancarias, cuando contratan con partes más vulnerables en el mercado, como son los consumidores, al no respetar los principios dispuestos en el art. 5.5 LCGC, actuando en contra del principio de buena fe.  

Asimismo, el art. 8.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación recoge que, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. Entendiendo como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra del principio de la buena fe, causen un desequilibrio entre las partes del contrato, generando un perjuicio al consumidor (art. 1 Cuatro de la Ley Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios por el que se modifica el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), debiendo por tanto darse tres circunstancias para que se entienda que la entidad ha actuado de manera abusiva:

• Inexistencia de negociación en cuanto a las condiciones,
• Imposición de las condiciones por parte de la entidad,
• Imposibilidad de decidir y variar las condiciones aplicables al contrato por parte del consumidor.

Por lo que será abusiva una cláusula, no por ser más beneficiosa para una y otra parte, si no será abusiva por no haber cumplido con los requisitos exigidos de transparencia y claridad, al haber actuado en contra de la buena fe contractual.

III. Requisitos de abusividad

El propio TRLGDCU en su artículo 80 señala lo requisitos que deben cumplir las distintas cláusulas contractuales para que esta sean válidas:

1. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
2. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
3. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Teniendo en cuenta los requisitos que debe reunir una estipulación para no ser declarada abusiva podemos concretar cuáles son aquellas cláusulas que deben ser calificadas como abusivas:  

• Imposición unilateral de las condiciones contractuales al consumidor, en el sentido de que dicha imposición se realice por parte del empresario sin que quepa modificación o negociación alguna,  
• Las que en contra del principio de buena fe se incorporen al contrato causando un perjuicio al consumidor y usuario, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, extremo recogido en el art. 82.1 TRLDCU,
• ser contraria a las exigencias de la buena fe, que tal y como ha señalado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 293/2016 de 28 de junio “debe entenderse por aquel comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones son aceptables en un mercado libre y abastecido”

Requisitos tal y como dispone el art. 82.3 TRLGDCU  deben tenerse en cuenta con que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”, siendo que en el sector financiero, y teniendo en cuenta el conocimiento que el banco tiene de la evolución de los tipos de interés, el mismo tras realizar un cálculo de todas las variantes normales que pudieran concurrir debería informar al consumidor, entregándole en el caso de préstamos hipotecarios distintas simulaciones y posibilidades con el fin de que el consumidor elija la opción que más beneficiosa le resulte, aspecto que trataré al abordar las cláusulas suelo.

Finalmente en el apartado cuarto del TRLGDCU se recogen seis supuestos que en caso de concurrir en una cláusula la misma será en todo caso abusiva cuando:

1. a)vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
2. b)limiten los derechos del consumidor y usuario,
3. c)determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
4. d)impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
5. e)resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
6. f)contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Además debe tenerse en cuenta el art. 5 LCYU al regular el deber de información que tienen los empresarios al contratar con los distintos consumidores, ya que a través de dicho deber se dota de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con empresarios. Resulta sumamente importante dicho control de transparencia por la complejidad del sector financiero y por la tendencia a la contratación en masa dentro del mismo, ya que sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Sin la correcta información y transparencia de quien ostenta la posición dominante en el sector,  es decir el empresario, se evidencia una falta absoluta de buena fe, al omitir información conscientemente sobre una cláusula desequilibrada a partir de sus especiales fuentes de conocimiento, siendo dicho abuso de poder, lo que hace que la cláusula resulte abusiva.

En las próximas entregas abordaré el concepto de cláusulas suelo, el procedimiento que se debe seguir para su reclamación ante las entidades bancarias, las Sentencias más importantes en la materia, y su comparación con la reclamación de los gastos de constitución de hipoteca, donde es una materia muy controvertida actualmente.

Atte. Ana Marbán del equipo de A definitivas.

 

Palma, 24 de febrero de 2018