AD 76/2019
ABSTRACT:
En esta ocasión, os presentamos un artículo eminentemente práctico. Analizaremos brevemente y sobre la base del criterio establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en qué casos la víctima puede decidir sobre la vigencia de la medida de prohibición de aproximación respecto del denunciado por un delito de violencia doméstica o de género, establecida por la autoridad judicial para la protección de aquella, teniendo en cuenta que su vulneración puede dar lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP.
Esta cuestión encuentra su relevancia en todos aquellos casos en los que la víctima denunciante, una vez incoado el procedimiento y habiendo obtenido una orden de protección, decide que quiere retomar la relación con el denunciado.
KEYWORDS: PENAL; VIOLENCIA DE GÉNERO, ORDEN DE PROTECCIÓN, ORDEN DE ALEJAMIENTO, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN, MEDIDA CAUTELAR.
En la práctica habitual del Derecho Penal en relación con los supuestos de violencia de género, los Abogados de las víctimas nos encontramos, en muchas ocasiones, con una situación particular: que la víctima denunciante, titular de una orden de protección concedida por el Juzgado de Instrucción, que conlleva una prohibición de aproximación, desea dejar sin efecto la orden porque quiere reanudar la relación con el denunciado.
Cuando se nos plantea este problema, aparece de forma automática la cuestión relativa a determinar si la víctima puede decidir sobre la vigencia de la prohibición de aproximación de la que es titular, es decir, determinar si la víctima tiene poder de disposición sobre la medida. Este tema es de una extraordinaria importancia, toda vez que el quebrantamiento de la orden por parte del denunciado, puede dar lugar a incurrir en el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP.
Para determinar la capacidad de la víctima para decidir sobre la vigencia de esta medida, hemos de distinguir dos situaciones distintas:
- Cuando la prohibición de aproximación se establece como pena (pena privativa de derechos, ex artículo 39 CP).
- Cuando la prohibición de aproximación se establece como medida cautelar.
En el primero de los supuestos, la víctima no podrá, en ningún caso, decidir sobre la vigencia de la prohibición de aproximación, toda vez que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio de las partes. En palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia a la que aludiremos más adelante, “las penas se imponen para ser cumplidas”, por lo que una decisión sobre la vigencia de la prohibición queda absolutamente vedada al ámbito dispositivo de la persona a la que protege. En este sentido, debemos recordar que el delito de quebrantamiento es un delito contra la Administración de Justicia.
Sin embargo, distinto es el supuesto en que la prohibición de aproximación se establezca como medida cautelar. En estos casos, la voluntad de la víctima se revela completamente relevante para determinar la vigencia de la misma. Esta cuestión fue analizada de forma especialmente representativa por la STS, Sala Segunda, 1156/2005 de 26 de septiembre.
En la sentencia aludida, la Sala Segunda se hace la siguiente pregunta: “¿qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquella?”.
Para responder a la pregunta, la Sala reconoce, en primer lugar, que la efectividad de la medida depende de la necesaria voluntad de la víctima, pues en virtud de su voluntad positiva se establece la misma.
Por su parte, en cuanto a la posibilidad de dejar sin efecto la medida, la Sala Segunda admitió que la decisión de la víctima de reanudar la convivencia con el denunciado, “acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y quedar extinguida” y prosigue diciendo que “la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella”.
En vista de lo anterior, podríamos concluir que, en sede de medidas cautelares, se otorga a la voluntad de la víctima una relevancia fundamental a la hora de decidir sobre la vigencia de la medida de prohibición de aproximación, de tal forma que la decisión de la aquella de reanudar la convivencia con la persona denunciada, implica, de facto, el decaimiento de la medida establecida.
Sin embargo, no hace falta ahondar demasiado en los peligros que puede entrañar el hecho de otorgar una virtualidad excesiva a la voluntad de la víctima en este sentido. Por este motivo, la Sala, tres años después de la sentencia aludida, matizó su criterio a través del Acuerdo de la Sala General de 25 de noviembre de 2008 cuando, en interpretación del artículo 468 CP, dice que “en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, ACUERDO: el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 CP”.
Este acuerdo de la Sala fue ampliamente criticado por distintos sectores doctrinales, al considerar que anulaba la voluntad de las personas implicadas.
En definitiva, no podemos negar que la voluntad de la víctima tiene un peso notorio a la hora de decidir sobre la vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación, pero sin embargo, esta voluntad no producirá un pronunciamiento judicial en tan sentido de forma automática, sino que será el juzgador el que, en el caso concreto, decidirá en el sentido de dejar sin efecto la medida u ordenar su mantenimiento, en función de que hayan variado o no las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de su establecimiento.
En Zamora, a 9 de septiembre de 2019.
ADRIÁN DOMINGO RODRÍGUEZ.
ABOGADO.
- LETRADO DEL ILUSTRE COLEGIO DE ZAMORA.
- PRESIDENTE DE LA AGRUPACIÓN DE JÓVENES ABOGADOS DE ZAMORA.
- VOCAL DE LA FEDERACIÓN DE JÓVENES ABOGADOS DE CASTILLA Y LEÓN.
- RESPONSABLE DEL ÁREA DE DERECHO CIVIL DE LA CONSULTORA Siete60.
- MÁSTER EN DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.
- LICENCIADO POR LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA Y LA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA.
