ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 816/2023 DE 29 DE MAYO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA TRAS LA RECIENTE SENTENCIA DEL TJUE
Abstract: el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo, ha resuelto el recurso de casación planteado por una entidad bancaria, declarando la validez de la cláusula que establecía la comisión de apertura. El TJUE, en su sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió una de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el sentido de que la comisión de apertura no formaba parte del precio del préstamo, al no formar parte de las obligaciones que lo caracterizan; por lo tanto, es susceptible de control de abusividad aunque sea transparente. El Tribunal Supremo analiza la cláusula controvertida objeto del recurso de casación y concluye que la misma es transparente y no abusiva. La entidad financiera cumplió con lo previsto en la Orden de 5 de mayo de 1994; entidad bancaria dio traslado al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y consta que el proyecto de escritura estuvo a su disposición en la notaría. La naturaleza de los servicios prestados como contrapartida era comprensible para el deudor, y no existió solapamiento de comisiones por el mismo concepto. No se trata de una solución unívoca, válida para todos los casos, sino que cada juez debe analizar el caso concreto a la luz de la prueba practicada para valorar si la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de abusividad.
Keywords: comisión, apertura, directiva, operación, prestamista, deudor, préstamo, hipotecario, cláusula, abusividad, control, transparencia, contrato, consumidor, precio, elementos, esenciales, pago, financiera, entidad, bancaria, unívoca, obligaciones.
El Tribunal Supremo, en su sentencia 44/2019 de 23 de enero dictaminó que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo, dado que retribuye unos servicios inherentes al negocio bancario, como son el estudio de la viabilidad de la operación y la concesión y tramitación del préstamo. El TS basaba su razonamiento en la propia regulación de la comisión de apertura que se establece en la legislación bancaria española.
En fecha 16 de julio de 2020, y como consecuencia de dos cuestiones prejudiciales planteadas por dos órganos jurisdiccionales españoles (asuntos acumulados C224/19 y C259/19), el TJUE dictó sentencia estableciendo en su apartado 79 lo siguiente:
«El artículo 3, apartado 1,?de?la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido?de?que una cláusula?de?un contrato?de?préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago?de?una?comisión?de?apertura?puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias?de?la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones?de?las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta?comisión?responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»
Debido a esa discrepancia, y dado que el Tribunal Supremo consideraba que se trataba de un malentendido, puesto que nunca había afirmado que la comisión de apertura superase automáticamente el control de abusividad, planteó mediante Auto de fecha 10/09/2021 tres cuestiones prejudiciales, en las que, en síntesis, preguntaba lo siguiente:
1º) ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.
2º) ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.
3º) ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.
Tras el planteamiento de estas tres cuestiones prejudiciales, el TJUE dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2023 en la que respondía a dichas cuestiones en el sentido siguiente:
1) Con respecto a la primera cuestión prejudicial, el TJUE responde que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la comisión de apertura forma parte «del objeto principal del contrato». Esta es, sin duda, el mayor cambio .. dado que nuestro Tribunal Supremo consideraba hasta la fecha que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo. El TJUE razona que, en un contrato de préstamo, las obligaciones recíprocas que caracterizan al negocio jurídico son, por un lado, la obligación del prestamista de poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero y, por otro, la del deudor de devolver el dinero en los plazos establecidos con los intereses pactados en el contrato.
2) Con respecto a la segunda cuestión prejudicial, el TJUE responde que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) En cuanto a la tercera y última cuestión prejudicial, el TJUE responde que el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 816/2023 de fecha 29 de mayo que constituye el título de este artículo, resolvió el recurso de casación formulado por la entidad bancaria CAIXABANK S.A. El juzgado de primera instancia estimó la demanda del consumidor, declarando nula la cláusula de comisión de apertura y condenando a la entidad bancaria a abonar al consumidor la cantidad cobrada indebidamente por tal concepto.
En la sentencia referida, el TS estima el recurso de casación de CAIXABANK S.A., y confirma la validez de la comisión de apertura.
La primera novedad que incluye la sentencia consiste en manifestar que, tras la sentencia del TJUE de fecha 16/03/2023, la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto, puede ser objeto de control de abusividad aunque esta sea transparente.
Una vez sentado lo anterior, es el juez nacional quien debe valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que impone el pago de comisión de apertura, y para ello debe comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de dicha cláusula. Recordemos que la jurisprudencia europea establece que la exigencia de transparencia establecida en el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE no se refiere únicamente a que las cláusulas contractuales insertas en contratos celebrados con consumidores sean comprensibles desde un punto de vista formal y gramatical, sino que el consumidor debe estar en posición de poder evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de dicha cláusula.
¿Cuáles son los elementos de hecho que debe tomar en cuenta el juez nacional para dicha valoración? Según indicaba el TJUE en los apartados 37 a 40 de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2023, son los siguientes:
– El juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
– Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
– Verificar la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.
– Valorar el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Para poder constatar los anteriores extremos, la sentencia del TJUE establece los siguientes parámetros:
– En lo relativo a la exigencia de que el consumidor esté en posición de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de dicha cláusula, el TJUE indica que esa exigencia no implica que «el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional (…) es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.»
Ponderando los elementos que, de conformidad con la STJUE, debe valorar el juez nacional para considerar que la cláusula que impone al prestatario el pago de una comisión de apertura supera el control de abusividad, el Tribunal Supremo concluye que la cláusula discutida en este caso supera dicho control.
Para ello, analiza la Orden de 5 de mayo de 1994, que era la legislación que regía en el momento de la suscripción del contrato e indica que la entidad bancaria dio cumplimiento a todos los requisitos de transparencia que se establecen en dicha orden, a saber: » : (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
También resalta que, según consta en la escritura pública, la entidad prestamista había dado traslado al consumidor un ejemplar de las tarifas de comisiones. También consta que proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores para su examen en la notaría.
Además de ello, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura es fácilmente comprensible para el consumidor. También resulta sencillo para el consumidor evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de dicha cláusula, puesto que está predeterminado e indicado numéricamente.
No existe solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En el contrato figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, «tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.»
Por todo lo analizado, el Tribunal Supremo concluye que la cláusula que impuso la comisión de apertura fue transparente y no abusiva y, por tanto, no procede declarar su nulidad.
Aún así, viene a declarar que no existe una solución unívoca y que cada juez deberá efectuar un análisis individualizado en cada caso, de conformidad con la prueba practicada, para comprobar que se cumplen los parámetros que determinarán si la cláusula controvertida supera o no el control de abusividad.
María Pérez García. Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, col 131.688. Especializada en derecho civil y penal.
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