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ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS ESTÁNDARES PROBATORIOS EN LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
- Programas de Cumplimiento y su rol en la prevención delictiva.
El Compliance es de aquellas disciplinas que ha ido ganando en los últimos años, de una manera indiscutible, una especial consideración dentro de lo que se espera de un directorio que aborde estas problemáticas con convicción y responsabilidad. Es, con certeza, la respuesta más eficiente que han encontrado las empresas para proteger la reputación corporativa, así como prevenir y detectar riesgos de incumplimiento legal.
El avance de la corrupción – o quizá su mayor develamiento- han hecho patente la necesidad de hacer mas eficiente una regulación en la materia. En ese sentido, la discusión del futuro de esta disciplina parece mirar hacia el aumento de la responsabilidad penal corporativa creando delitos que protejan bienes jurídicos relevantes, convirtiendo a la persona jurídica en un sujeto preponderante en la prevención de los delitos.
En Chile existe una percepción de la corrupción en aumento que no necesariamente obedece a un incremento de los casos (lo que es empíricamente imposible de medir), sino que en gran medida al aumento de estándares de integridad para ciertas materias. De ese modo, conductas que algún momento fueron toleradas e incluso pasaron desapercibidas, cada vez se han ido haciendo más inaceptables. Esto no ocurre solamente en nuestro país, sino que responde a una lógica universal producto de nuestra propia evolución y conocimiento.
Es dable sostener que este aumento en los estándares de integridad impacte en la valoración a estos programas. Si la esencia del compliance es el cambio cultural, es esperable que a un programa de cumplimiento se exija mas que el mero chequeo de los requisitos legales para entender que es eficaz. Esto implica que no solo importa qué cumplir, sino que también el cómo. Solo la forma en que una organización cumple su programa (que podría ser formalmente perfecto) es lo que nos puede decir si tenía la aptitud o no de cumplir la finalidad de su diseño.
- La Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
La Ley N°20.393 que “Establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los delitos que indica” (“Ley 20.393”), entró en vigencia el 2 de diciembre de 2009. La responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta en el incumplimiento a sus deberes de dirección y supervisión, cuando uno de sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o las personas que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno éstos, comete uno de los delitos señalados en esta ley, siempre que fuera cometido en interés o beneficio de la persona jurídica, o para su provecho. En efecto, el legislador adoptó un modelo de atribución de responsabilidad por “defecto organizacional”, en contraposición a un régimen vicarial. Esto implica que no es una responsabilidad objetiva y que, perpetrado el delito, no surge necesariamente una responsabilidad penal corporativa, si no que su imputación surge a partir de establecer (i) el beneficio para la persona jurídica (aunque no se materialice) y (ii) el no haber previsto, de manera razonable, la comisión del delito, estableciendo procedimientos y protocolos como medidas de prevención.
La Ley 20.393 señala que se considera que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. Este modelo deberá contar con: (i) la designación de un Encargado de Prevención de Delitos (“EPD”) autónomo y designado por la máxima autoridad), (ii) El EPD deberá contar con medios y facultades, (iii) el establecimiento de un sistema de prevención de los delitos (identificación de procesos riesgosos, establecimiento de procedimientos, reglamentos y protocolos, procesos de auditoría, el establecimiento de sanciones administrativas por incumplimiento) y (iv) la supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos. Estos son los denominados “Modelos de Prevención de Delitos” (MPD).
Uno de los mejores atributos de esta ley es que los elementos que describe de un MPD han sido considerados como parte de programas de cumplimiento en materia de libre competencia, ambiental, laboral, de consumidor, entre otras materias. Sin embargo, no en todas ellas el modelo de prevención tiene la aptitud de absolver de toda responsabilidad a la persona jurídica, ni aun cuando se cumplan sus requisitos.
- Valoración de programas de cumplimiento en el ámbito nacional.
La Unidad Especializada Anticorrupción del Ministerio Público publicó en 2015 una “Guía Práctica de Buenas Prácticas de Investigación de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”[1]. En esta señala que “El primer objetivo es determinar si una empresa ha diseñado e implementado un modelo, pues, como se anticipó, la investigación tendrá distintos objetivos en uno y en otro caso. La ausencia de todo modelo podría constituirse en un potente antecedente del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión. La presencia de un modelo exigirá, en cambio, que la investigación se oriente a determinar si éste es eficaz y ha sido implementado de manera efectiva.”
En este mismo sentido, luego señala que “La investigación de un modelo de prevención delitos, cuando la empresa imputada alegue tener uno, no puede someterse siempre a las mismas diligencias. Al contrario, debe orientarse, en general, a determinar si el modelo es eficaz (si ha sido construido de manera adecuada a la empresa y la actividad que desarrolla) y si éste ha sido efectivamente implementado (no es sólo un modelo de papel, sino que la prevención de delitos impregna el funcionamiento de la estructura empresarial). Así, queda de manifiesto que, aunque no sea obligatorio, es necesario contar con un Modelo de Prevención de Delitos, que además se encuentre debidamente implementado, aunque no es la única manera de lograr ese efecto”. “(…) equivalentes funcionales a los modelos de prevención, es decir, otros mecanismos de dirección y supervigilancia distintos de los sancionados en la ley pero que, por cumplir la misma función, pueden producir el mismo efecto eximente”.
Algunos autores indican que aun cuando una persona jurídica no cuente con un MPD, acreditar más allá de toda duda razonable que la comisión del delito no ha sido consecuencia de ese incumplimiento debería redundar en ausencia de tipicidad y que su inexistencia, no necesariamente implica culpabilidad[2]. La existencia de un programa de cumplimiento, incluso certificado por un externo (art. 4°.4 Ley 20.393), no implica necesariamente que la entidad haya desplegado la diligencia debida o la que razonablemente le sería exigible para prevenir la comisión del delito enjuiciado. Por lo tanto, lo determinante para decidir sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el efectivo cumplimiento de los deberes de supervisión y control sobre aquella concreta actividad en la que se ha supuestamente se ha perpetrado la actuación delictiva, sin perjuicio de que la existencia de tales programas preventivos sirva para protocolizar o formalizar tales deberes y, por ende, como indicio de su cumplimiento”[3].
Por su parte, la Fiscalía Nacional ha señalado[4] que “Este modelo de atribución opera en base a distintos presupuestos copulativos, cuya carga probatoria, como en cualquier delito, la tiene el Ministerio Público, quien deberá acreditar cada uno de éstos a fin de imputar responsabilidad penal a una persona jurídica. (…)”. “Ahora bien, la efectiva adopción e implementación del modelo de prevención siempre será objeto de investigación y prueba. En ese sentido, conviene destacar que el hecho de cumplir la empresa formalmente con todos los requisitos del artículo 4° establece para la adopción del modelo de prevención de delitos, no implica que ésta haya implementado el modelo real, eficaz o idóneamente, lo cual siempre será objeto de investigación y prueba. En otros términos, la existencia de una manual de prevención y de la existencia al interior de la empresa del cargo formal del “encargado de prevención”, por ejemplo, no equivale a que la entidad tenga en funcionamiento un sistema de prevención de delitos según lo requerido por la ley. Asimismo, si la empresa no adoptó un modelo de prevención como el propuesto por la ley, ello no significa dar por cumplido este presupuesto de imputación, sino que necesariamente, aquel presupuesto deberá ser acreditado por el Ministerio Público.”
Esto lleva a preguntarnos: Si la existencia y autoría del delito es carga probatoria del Ministerio Público ¿Qué rol tiene el programa de cumplimiento? ¿Quién tiene la carga de acreditar la existencia del programa de cumplimiento? Probada su existencia ¿Implica alguna alteración en la carga de la prueba? La jurisprudencia parece dar algunas luces.
En el caso Corpesca (3° Tribunal Oral En Lo Penal de Santiago. C/ Jaime Orpis Bouchon, Marta Isasi Barbieri, Raúl Lobos Torres y CORPESCA S.A., Sentencia Rol N°309-2018; 16 de abril de 2021), se señala: “C. 27°: (…) En efecto, si bien existía un programa de prevención desde el año 2011 en adelante y en relación con los hechos delictivos, resulta necesario determinar también, la eficacia del mismo en el fin de evitación para el cual fue creado, circunstancia que llevará a preguntarse, cuáles eran los procesos de gestión interno de la empresa, sobre todo en aquellos temas relativos a un delito de corrupción como el que nos convoca, y que se vincula especialmente con los procedimientos de pago de bienes y servicios, sobre el control sobre los mismos, las auditorías internas y externas, gestión de la contabilidad, control del flujo efectivo, etc., es decir, todas aquellas medidas que llevan a determinar la organización económica de la empresa en relación con terceros…”.
“(…) el reproche penal se hace al ente jurídico no por la ausencia de un Modelo de Prevención de Delitos a la época de los hechos, sino por el incumplimiento de las obligaciones de dirección y supervisión que permitieron la comisión del delito, con cierta presunción a favor cuando existe dicho modelo o programa, pero ello no obsta a que pueda probarse la existencia de pautas al interior de la empresa, siendo una de las principales los Códigos de Éticas, que recogen el establecimiento de conductas destinadas a formar una “cultura de la legalidad” al interior de la empresa y de transmitirlas y acogerla por parte de sus trabajadores”.
“(…) En efecto, por más que se establezcan normas, […] dichas normas no resultan eficaces si no existe una verdadera difusión o internalización por el componente humano de la empresa; de ahí la exigencia esencial en un programa de cumplimiento con el detalle que exige la ley en orden a incorporar en cualquier texto que vincule al trabajador y/o ejecutivo con la empresa, la Política de Prevención del delitos, el Código de Ética y el Modelo de Prevención de Delitos y cualquier otro antecedente que permita al recurso humano imbuirlo en su cumplimiento de las normas, pues como se dijo en un inicio, el programa normativo se funda en “empapar” a la empresa en un ambiente de cultura de la legalidad, a fin que el ente jurídico no resulte responsable.”
Por su parte, la Corte Suprema, en causa Fiscalía Nacional Económica contra CENCOSUD S.A. y otros, Sentencia Rol N°9361-2019; 8 de abril de 2020, en el C. 51° se señala que “…un plan de cumplimiento completo, real y serio exige un examen también desde el punto de vista de su efectividad. En este sentido, un instrumento que reúna todos estos requisitos necesariamente será eficaz en prevenir conductas contrarias a la libre competencia. Por el contrario, la verificación de una práctica anticompetitiva como aquella reprochada en estos antecedentes, que se extendió por, a lo menos 4 años según el requerimiento de la FNE, deja en evidencia que las directrices impuestas por las empresas requeridas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una sanción.”
Aun son pocos precedentes, pero desde ya es se hace evidente que nuestros tribunales entienden que los modelos de prevención de papel no tienen ningún efecto en el ataque a una imputación de responsabilidad penal. El Modelo debe ser eficaz, pero ¿Cómo acreditarlo?
El programa de cumplimiento debe ser documentado como primera cuestión. Sin embargo, los documentos más relevantes (los únicos), son aquellos que contienen el registro documental de la actividad de compliance, esto es, de los documentos generados por la protocolización y formalización de las diversas actividades que desarrolle la entidad, la información recabada a través del canal de denuncias, la documentación de las investigaciones internas desarrolladas a raíz de tales revelaciones y de sus resultados, así como la documentación que genere, en su caso, la aplicación del sistema disciplinario. Igualmente, es preciso documentar la actividad del organismo encargado de la supervisión y vigilancia del sistema, reflejada a través de los informes de auditoría interna, de las revisiones periódicas del modelo o de su adaptación ante cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad del ente, de las actividades que desarrolle la entidad para formar a sus empleados en la cultura de compliance, tales como manuales de formación, cursos etc.[5]
En efecto, más allá del mero aporte documental, la prueba testimonial que proviene de empleados o del encargado de prevención de delitos, clientes, proveedores o terceras partes, o inclusive peritos, es la que nos permitirá acreditar que ese papel si ésta “vivo”. En ese sentido, una certificación debiera ayudar considerablemente, en la medida que sea realizada por un tercero imparcial que metodológicamente sea adecuada.
La certificación no es prueba de la eficacia del programa, pero sí es prueba del compromiso con éste. En ese sentido, lo relevante no es que el MPD esté certificado o no, sino que la manera en cómo se llevó el proceso, la importancia que se dio a brechas que se detectaron, las correcciones que solicitó el certificador, la actitud asumida ante la certificación. No es lo mismo buscar una certificación porque puede ser un elemento más del MPD a buscarla porque es la revisión de un tercero imparcial con el que estoy dispuesto a testear el modelo.
Es de ese modo en que se logra confeccionar evidencia idónea de cumplimiento. Por lo tanto, si bien el Ministerio Público siempre tendrá la carga de acreditar la responsabilidad penal, la prueba de la existencia de un programa de cumplimiento eficaz impedirá configurar los requisitos de esa imputación, cuestión que sí es de carga probatoria de la persona jurídica que busca absolución.
A modo de ejemplo, el Ministerio Público ha señalado en su Guía que solicitará, como diligencia investigativa en el procedimiento penal de investigación de la persona jurídica, los registros de procedimientos para investigar infracciones al modelo. Sin embargo, si la compañía nunca ha recibido denuncias de la comisión de delitos señalados en la Ley N°20.393 cabe preguntarse ¿Cómo va a demostrar que los procedimientos investigativos destinados a prevenir y sancionar los mismos funcionan? Lo cierto es que el registro de las denuncias de otros ilícitos, de cualquier naturaleza, pero de relevancia para la empresa, podría ser la prueba que acredite que los procedimientos de denuncia e investigación eran eficaces y lograban una finalidad determinada.
El desafío a futuro es que el incremento de los estándares que vemos en materia de corrupción sea capaz de traspasarse a un programa de cumplimiento, de la mano del due diligence como estándar de cumplimiento integral de la empresa. La que maneje con la diligencia debida su programa de cumplimiento y logre documentarlo, sin duda se acercará a la eficacia exigida para la anhelada absolución.
Rebeca Zamora
2 de febrero de 2022
[1] Documento rescatado el 30 de enero de 2022. Ver en el sitio web: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=24164&pid=190&tid=1&d=1.
[2] (Piña, J. I. (2012). Algunas consideraciones acerca de los modelos de prevención de delitos (MPD) establecidos en la ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Doctrina y Jurisprudencia Penal, 10, 17-33).
[3] NEIRA, A. M. (2016) La efectividad de los Criminal Compliance Programs como objeto de prueba en el proceso penal. Política Criminal, 11 (22) 467-520, Art. 5, pp. 467-520. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992016000200005
[4] Fiscalía Nacional. (2010) Oficio N°440, recuperado el 25 de noviembre de 2021 desde el sitio web: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do?d1=50
[5] NEIRA, A. M. (2016) La efectividad de los Criminal Compliance Programs como objeto de prueba en el proceso penal. Política Criminal, 11 (22) 467-520, Art. 5, p. 467-520. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992016000200005.
Rebeca Zamora Picciani
Socia de HD Compliance en Honorato Delaveau. Abogada Universidad de Chile. Diplomada en Compliance y Buenas Prácticas Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomada en DDHH, Diversidad Sexual y Políticas Públicas de F. Henry Dunant. Cursa Máster en Política Criminal en la Universidad de Salamanca. Directora del Diplomado de Compliance e Integridad Corporativa de Universidad Andrés Bello. Profesora de Derecho Penal en Universidad Central y Universidad Gabriela Mistral. Profesora del Diplomado de Perspectiva de Género para el Cambio en las Organizaciones de la Facultad de Economía y Negocios de U. de Chile. Secretaria Ejecutiva de la World Compliance Association – Capítulo Chileno.
