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¿Constituye algún delito utilizar fotos de terceros sin su consentimiento obtenidas de sus redes sociales?
Actualmente en nuestro país existe una gran implantación de las redes sociales (en adelante, RRSS), entendiendo por estas estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que comparten un interés común, relación o actividad a través de Internet, donde tienen lugar los encuentros sociales y se muestran las preferencias de consumo de información mediante la comunicación en tiempo real, aunque también puede darse la comunicación diferida[1]
Según el último estudio sobre redes sociales publicado por IAB Spain en 2020, teniendo en cuenta la población entre 16 y 65 años que asciende a 32 millones de habitantes, el 93% son internautas (29, 6 millones), de los que el 87% son usuarios de las RRSS (25,9 millones) En?cuanto?a?los?adolescentes?(entre?14-17?años),?el?uso?de?las?RRSS?se?eleva?al?97?%.
Las?RRSS?más?utilizadas/visitadas?en?España,?son:? WhatsApp (85%), Facebook?(81?%), Youtube (70%), Instagram (70 %) Twitter (51 %), si bien Tik Tok ha sido la que más incremento de usuarios ha tenido en 2020, pasando de un 3% en 2019 a un 16% en 2020.
Esta gran implantación de las RRSS, en particular entre los más jóvenes, ha provocado una serie de desafíos a todos los niveles. Desde el punto de vista jurídico, se ha planteado la problemática relativa a si una determinada conducta realizada a través de las redes sociales puede encajar en un tipo delictivo.
Son relativamente frecuentes los supuestos en que una persona denuncia que un tercero ha cogido fotos de sus redes sociales sin su consentimiento y ha hecho algún uso de las mismas. En este artículo analizaremos los casos más frecuentes de este supuesto y su posible incardinación en algún delito.
1.- Utilización de la foto obtenida de una red social de un tercero para mandarla por whatsapp a otra persona con el fin de seducirla, haciéndole creer que la foto pertenece a quien la está enviando.
Estos hechos resultan atípicos penalmente, habida cuenta que no constituyen un delito de usurpación de estado civil previsto en el artículo 401 del Código Penal (denominado suplantación de la identidad) habida cuenta que según reiterada jurisprudencia éste requiere que la suplantación se produzca en todos los actos de la vida, y no solo en un acto concreto, como es el caso.
Sobre un supuesto similar se pronuncia la SAP de Valladolid de 5 de marzo de 2019, estableciendo en su FD 2 lo siguiente: “la acusación particular mantiene que los hechos declarados probados son constitutivos del delito del art. 197 números 1 y 3 del Código Penal . Está probado que el acusado se apoderó de fotos de Leocadia sin su consentimiento y que las envió a los WhatsApp de Benjamín, Horacio y Jerónimo , pero no existe prueba objetiva de que haya realizado tal conducta con el dolo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de Leocadia . Las fotos las tenía ubicadas esta última en su perfil de Facebook que es público y tales fotos no constituían datos de carácter reservado o familiar. La intención no consta probado haya sido la de revelar secretos o vulnerar la intimidad. Uno de los testigos, Jerónimo, tiene manifestado que el acusado le reconoció su autoría, indicándole que había sido una broma que se le había ido de las manos. Jerónimo, Benjamín y Horacio eran conocidos del acusado, quien no conocía a Leocadia. No está acreditado el elemento subjetivo que caracteriza el delito del art. 197. “
Según esta sentencia, estos hechos tampoco constituyen un delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173 del CP porque la conducta no tiene la entidad suficiente para constituir una afección grave a la integridad moral.
Por tanto, estos hechos son atípicos penalmente, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía civil para reclamar las indemnizaciones q se estimen oportunas.
2.- Crear un perfil en una red social con fotos de otra persona, haciéndose pasar por ésta y mandando a terceros algunas de estas fotos obtenidas sin consentimiento de su titular.
En un supuesto muy similar, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª, Sentencia 4/2015 de 15 Ene. 2015, Rec. 217/2014 , confirma la condena por delito contra la intimidad de quien aprovechando que tuvo una relación de amistad con la víctima, y teniendo acceso a sus fotografías personales, acabada la relación, abrió en Facebook un perfil con el mismo nombre de la víctima, » haciendo creer a otros usuarios de la red que tras él estaba el verdadero usuario , perfil al que exportó las fotos de que disponía, con el fin de perjudicarle incorporando comentarios personales relativos a su vida privada de pareja». Y la Audiencia Provincial de Málaga, señala que: «Queda establecido que el acusado, aprovechándose de su relación con el perjudicado, y de haber obtenido vía ella, unas fotografías, crea un perfil en la red social Facebook, utilizando el nombre del denunciante, y mediante ello hace creer a terceros que se trata de él, y en ese perfil pública, haciéndolas llegar a esos terceros, fotografías obtenidas del mismo (sea legal o ilegalmente, sea con autorización o sin ella, sea del propio denunciante o de su pareja) y los datos de publicidad, sin la autorización de su titular a quien la creación de ese falso perfil, simulando ser él, y dando publicidad a imágenes suyas, hecho que indudablemente afecta su intimidad, la cual vulnera, y tal y como valora la Juzgadora de la instancia constituye el delito objeto de la condena. Siendo por tanto adecuado a derecho lo valorado, tanto en lo fáctico, como en lo jurídico, sobrepasando el hecho, por sus caracteres, entidad, forma, publicidad, uso de la red social y apariencia de identidad ajena, el límite de la falta (solicitada subsidiariamente por la apelante) e integrándose en el delito reseñado…».
En mi opinión, si las fotos que el acusado publicó en Facebook se las envió el denunciante voluntariamente, no procede aplicar el 197.1 CP, que requiere que el inicial apoderamiento sea ilícito Procedería aplicar, si concurriesen el resto de requisitos, el tipo del 197.7 CP. Y todo ello, sin perjuicio de poder acudir a la jurisdicción civil para ejercitar en su caso las acciones que correspondan.
3.- Crear un perfil en una red social con fotografías obtenidas del perfil auténtico de una persona (quien no ha consentido ese uso) a la que se unen comentarios obscenos con intención de menoscabar su fama y humillarla.
Establece la SAP de Madrid (Sección 23) de 29 de mayo de 2017 que estos hechos constituyen un delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173.1 del Código Penal, porque el ánimo de las autoras al crear el perfil y escribir esos comentarios era humillar y ridiculizar a la perjudicada, existiendo además un trato degradante para la misma con un menoscabo grave de su integridad moral por la gran difusión instantánea que tienen las imágenes, siendo objeto de mofa y escarnio durante el tiempo q estuvieron publicadas y a través de comentarios, etiquetados y retuits.
Si bien estos hechos no constituyen un delito de falsificación en documento privado (por el que había condenado el Juzgado de lo Penal) pues utilizar la foto de una persona en un perfil falso, haciéndose pasar por ella, no se incardina en la conducta consistente en simular un documento en todo o en parte, de manera q induzca a error sobre su autenticidad, a tenor de lo previsto en el art. 390.1.2 CP, siendo la intención de las autoras la humillación a la víctima.
4.- Colgar la foto de una persona sin su consentimiento en una red de contactos provocando que reciba llamadas de terceros.
Puede constituir un delito de stalking previsto en el artículo 172 ter del Código Penal en su modalidad recogida en el nº 3 del apartado primero: “Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.” Siempre que se trate de una actividad insistente y reiterada y produzca una alteración grave de la vida de la víctima, en los términos señalados por las STSS 324/2017, de 8 de mayo y 554/2017, de 12 de julio.
En cualquier caso, y sin perjuicio de que el uso de estas imágenes pueda ser constitutivo de delito o resultar atípico, cabe su protección ante la jurisdicción civil a tenor de lo previsto en el artículo 18.1 de la Constitución y en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Escarlata Gutiérrez Mayo
30 de abril de 2021
[1] Estudio Redes Sociales IAB Spain: https://iabspain.es/
Escarlata Gutiérrez Mayo, fiscal de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real, Sección Territorial de Manzanares. Adjunta a las Secciones contra la criminalidad informática y contra la delincuencia económica en dicha fiscalía. Ha escrito diversos artículos e impartido ponencias relacionados con delitos cometidos a través de las redes sociales, con la violencia de género, o con la comunicación institucional, entre otros.
Igualmente está muy implicada en la comunicación y divulgación de la labor muchas veces desconocida que realizan los Fiscales, en particular en el ámbito de las redes sociales, lo que realiza a través de su cuenta de twitter @escar_gm
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Recientemente, vimos un caso publicado en linkedin, donde es una pareja en fase de divorcio, quien tenía publicado en red social pública fotos de los 2 y en ese caso si se sanciona por legislación de protección de datos.