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Los artículos 368 y siguientes del Código Penal sancionan los actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ilegales, así como los actos tendentes a promover, favorecer o facilitar su consumo y posesión ilegal con alguno de estos fines. No obstante, no todo consumo de drogas resulta reprochable; no al menos desde la óptica penal.
Si bien el legislador recoge una modalidad atenuada en atención a la escasa entidad de los hechos (párrafo segundo del artículo 368 CP), la jurisprudencia ha venido cincelando la interpretación del autoconsumo como un supuesto de atipicidad. Así pues, esta atipicidad del autoconsumo se expande desde el cultivo, la elaboración y la posesión hasta el propio consumo de las sustancias, si bien debe de quedar plenamente encuadrado en los parámetros jurisprudencialmente establecidos.
La configuración del tipo penal se constituye en torno a la efectiva tenencia o posesión de la droga (elemento objetivo) y a su preordenación al tráfico ilegal (elemento subjetivo). A efectos probatorios, conviene remarcar lo siguiente:
- La prueba del elemento objetivo puede ser susceptible de prueba directa, constituyéndose normalmente en el acta de incautación de la sustancia, las testificales de los agentes que procedieron a su incautación y el análisis químico de su composición y pureza.
- La prueba del elemento subjetivo únicamente puede ser respaldada por prueba indirecta, pues al recaer la voluntad en el plano de las intenciones y escapar éstas de lo sensorialmente perceptible, es necesaria su inferencia mediante datos periféricos de carácter objetivo. Algunos de los datos y hechos a valorar son la cantidad de sustancia aprendida, la distribución individualizada en pequeñas dosis, el grado de adicción del consumidor, la actitud adoptada en el momento de la aprensión, la posesión de elementos auxiliares para el tráfico como las balanzas de precisión o el lugar donde se produce la incautación.
Uno de los puntos que genera mayor interés en la ciudadanía es la cantidad máxima que se puede presuponer como autoconsumo. En este sentido, conviene especificar que el Tribunal Supremo, en su Acuerdo del Pleno de su Sala Segunda en fecha 19 de octubre de 2001, acordó regir su interpretación mediante el contenido de un Informe orientador elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología en fecha 18 de octubre de 2001. Este informe, que afirma que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, toma como referencia las siguientes cantidades:
| SUSTANCIA | NOMBRE COMERCIAL | DOSIS DIARIA | DOSIS CINCO DÍAS |
| LSD | Tripi, cartón, ácido | 0,6 miligramos | 3 miligramos |
| Metanfetamina | Cristal, meta | 0,06 gramos | 0,3 gramos |
| Anfetamina | Anfeta, speed | 0,18 gramos | 0,9 gramos |
| MDMA | Éxtasis, eme | 0,48 gramos | 2,4 gramos |
| Heroína | Caballo, hache | 0,6 gramos | 3 gramos |
| Cocaína | Nieve, perico, farlopa | 1,5 gramos | 7,5 gramos |
| Hachís | Chocolate, costo, hacho | 5 gramos | 25 gramos |
| Marihuana | Hierba, maría | 20 gramos | 100 gramos |
Por consiguiente, se podrá presuponer que la posesión de una sustancia ilegal en una cantidad igual o inferior a la dosis aproximada para cinco días tiene como fin el autoconsumo. Y, en cualquier caso, ha de afirmarse que la mera posesión de estas sustancias ilegales no es delito, salvo que se acredite su preordenación al tráfico.
Para finalizar, ha de recordarse que nada de lo hasta aquí expuesto debe concluir en la falsa afirmación de que traficar con cantidades inferiores a las referenciadas en la tabla no es delito, pues el tráfico de drogas siempre es delito. Salvo que, por ser de una cantidad sumamente insignificante, se entienda incapaz de producir efectos nocivos en la salud. Esta integración del principio de insignificancia en el seno de los delitos contra la salud pública será objeto de análisis en un próximo artículo.
Pablo Juanico
17 de diciembre de 2020
Pablo Juanico Rodriguez
- Grado en Derecho en Universitat de les Illes Balears (2018 – 2020)
- Doble grado en Derecho y Administración de Empresas en Universitat de les Illes Balears (2017 – 2018)
- Título de Bachillerato en Col·legi Sant Francesc (2015 – 2017)
- Asesor Jurídico en De Las Heras y Fernández Abogados. (agosto 2019 – noviembre 2019)
- Colaborador en De Las Heras y Fernández Abogados. (mayo 2018 – agosto 2019)
- Pasantía en De Las Heras y Fernández Abogados. (septiembre 2017 – mayo 2018)
