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TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LA CALIFICACIÓN.
I.- Introducción.
El Real Decreto 1/2020, de 5 mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley Concursal (en adelante TRLC) ha entrado en vigor desde hace unos meses.
Como norma eminentemente procesal que es, su aplicación no es “inmediata para todos los procesos” sino progresiva, a medida que se van produciendo las circunstancias que suponen la no aplicación del anterior texto concursal.
Es por ello que todos estamos ahora mismo en un proceso de adaptación en el que cada día descubrimos cosas nuevas que se nos han pasado en una primera lectura en la que todo parecía igual que en el anterior texto. Mucho más largo, puesto que el nuevo tiene 500 artículos más que el anterior, pero igual.
Y es que es legítimo pensar que, como texto refundido, el nuevo TRLC, podrá ser bueno o malo (ya adelanto que mi opinión es favorable puesto que ha aclarado muchos aspectos), pero lo que no puede es innovar ya que la habilitación normativa es sólo le da para regularizar, armonizar y aclarar, tal y como bien se encarga de recordarnos repetidamente la Exposición de Motivos.
Como ahora veremos, el resultado final no ha sido exactamente así. Esto es lo que vamos a analizar ahora.
Se han publicado ya muy interesantes y profundas monografías sobre estos cambios y su alcance.
Nos remitimos a ellas puesto que este pequeño artículo no tiene ninguna pretensión de exhaustividad y sí sólo la intención de ser una herramienta práctica que compendie las principales variaciones materiales que ha introducido el nuevo TRLC.
II.- Principales variaciones introducidas por el TRLC.
1.- Es la Sección Sexta.
La Sección de Calificación no ha variado: sigue siendo la Sección Sexta, tal y como indica el art. 508 TRLC.
2.- Inicio de la sección de calificación. Posibilidad de no apertura.
En cuanto al inicio, tampoco hay variación sustancial: la apertura de la sección depende de la resolución que aprueba el convenio o abre la liquidación.
Sí encontramos un cambio en cuanto a las posibilidades de no apertura: El art. 446.2 habla de la posibilidad de que no se abra la pieza si el convenio es poco gravoso para una o varias clases o subclases de créditos.
Veremos el alcance de esta novedad que se extiende a las subclases de créditos.
3.- Legitimación activa para sostener la culpabilidad del concurso.
La siguen ostentando única y exclusivamente la Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (MF).
Ahora bien, dicho esto, los acreedores pueden intervenir en una condición que podríamos denominar “adhesiva”. Veamos:
Tal y como hemos dicho, el art. 450 TRLC establece que el destino de la pieza sigue dependiendo únicamente de que la Administración concursal (en adelante AC) o el Ministerio Fiscal soliciten la culpabilidad del concurso.
Es decir, los acreedores siguen sin poder, por sí solos y al margen de los anteriores, sostener una calificación de culpabilidad.
Pero, dicho esto, debe igualmente indicarse que, interesada la declaración de culpabilidad por AC y/o MF, los acreedores sí pueden participar en el proceso:
a. Efectuando alegaciones;
b. Proponiendo prueba;
c. Recurriendo en caso de que la sentencia se aparte de las pretensiones de la Administración concursal o el Ministerio Fiscal.
A efectos aclaratorios, establecemos que lo que no pueden hacer los acreedores por sí solos es:
a. Sostener la petición de culpabilidad al margen de AC y Ministerio Fiscal;
b. Ni sostener pretensiones distintas de ellos.
4.- Inicio del plazo para que la AC emita informe de calificación.
Se ha aclarado definitivamente que es el Letrado de la Administración de Justicia quien debe requerir a la AC para que emita su informe. Se elimina así la duda sobre si el inicio del plazo se abría para la AC de forma automática o si precisaba de previa intimación del Juzgado. Ahora está claro que debe requerirse expresamente a la AC a tal efecto.
5.- Partes en la calificación: Actor y demandado.
Siempre ha habido cierta confusión -terminológica al menos- sobre quién es el demandante en la pieza de calificación, es decir, si el informe AC tenía la consideración de demanda o si era el afectado por la calificación quien interponía “demanda de oposición” a dicha calificación.
Ahora el art. 448 TRLC nos dice que el informe ha de tener “la estructura propia de una demanda” y el art. 451 que la oposición a la calificaciónse ha de presentar “en la forma prevista para un escrito de contestación a la demanda”.
6.- Sobre el alcance del informe de calificación.
Para conocer hasta dónde deba llegar el informe de calificaicón hay que distinguir entre si (art. 454 TRLC):
a. La apertura de la pieza no ha sido precedida de convenio o, precedida de convenio, la pieza de calificación no se llegó a cerrar por resolución firme. En tales casos, la calificación que emita la AC abarcará todo lo acontecido;
b. O si la apertura de la pieza obedece al incumplimiento del convenio, habiendo existido ya resolución poniendo fin a la fase de calificación del concurso. En este caso, la calificación se limitará única y exclusivamente “a determinar las causas del incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución.”.
7.- Legitimación para instar la ejecución de la sentencia de calificación.
Se ha aclarado más si cabe la estructura de legitimación para instar la ejecución: De inicio, la AC y, subsidiariamente y para el caso de que no lo hiciera, los acreedores.
Para que los acreedores pasen a ostentar tal legitimación el TRLC requiere que hayan previamente instado “por escrito” dicha ejecución de la AC y que haya transcurrido un mes sin que ésta lo haya verificado.
8.- Principales novedades sobre el supuesto de hecho de la calificación de culpabilidad contenidas en el art. 442 TRLC.
En cuanto al supuesto de hecho para que proceda la calificación de culpable (en definitiva, la regulación general del art. 164 LC antigua) ha pasado a estar regulado en el art. 442.
Como anunciado, nos ceñimos estrictamente a lo que nos ocupa. Dos han sido las novedades más importantes:
a. El cambio de los apoderados generales por los directores generales y;
b. La exclusión -aquí- de la alusión a los socios.
a. Como decimos, se han eliminado los “apoderados generales” y se han introducido los “directores generales”.
Nos permitimos hacer especial alusión a este cambio puesto que creemos que va a traer algunos problemas.
Y es que los directores generales (figura a la que se alude en varios lugares del TRLC) no tienen una configuración legal. No sabemos muy bien qué es y qué no es -desde el punto de vista estrictamente iuspositivista- un director general.
Por supuesto que todos tenemos una noción y por supuesto que es acaso admisible que, como hacen algunos autores, sean equiparados al apoderado general o al factor de negocios ajenos del Código de Comercio.
Pero es que si hemos de equiparar directores generales a apoderados generales el cambio no tiene sentido y si lol hemos de equiparar a factor de negocios, mejor haberlo llamado así.
A título personal pienso que obedece a un deseo del legislador de evitar que se escapen por la gatera algunos supuestos cuando la realidad es que la figura de los administradores o liquidadores de hecho (que el art. 442 ha mantenido) es suficientemente explícita y amplia.
Si se me permite la licencia, creo que a partir de ahora vamos a asistir a un gran ejercicio de inventiva y derroche de imaginación para designar el cargo de director general con -cualesquiera- otras palabras. Al tiempo.
b. En cuanto a los socios, han desaparecido de la relación de posibles afectados por la calificación del art. 442, si bien aparecerán luego en sede de concurso consecutivo en los arts. 700 y siguientes, pudiendo alcanzarles la declaración de culpabilidad si se niegan a una recapitalización que cumpla los términos que la Ley establece.
No obstante, pensamos que jurisprudencialmente, se elevará la exigencia sobre los requisitos del comportamiento de los socios para que puedan finalmente resultar declarados responsables.
9.- Por su especial importancia, nos apartamos algo del guion (sólo diferencias) para señalar que no han sufrido variación significativa:
a.- Ni la “estructura básica sobre la que descansa la culpabilidad”, es decir, sigue precisándose de (i) acto u omisión por quien tiene la facultad de tomar la decisión; (ii) un dolo o culpa grave; (iii) una generación o agravación de la insolvencia y; (iv) por supuesto, la existencia de un nexo causal.
b.- Ni las presunciones de culpabilidad que en su día residieron en los distintos apartados que conformaban arts. 164.2 y 165.1 LC y que ahora han pasado a conformar los arts. 443 y 444 TRLC.
Únicamente procede reseñar la mejora de la técnica de redacción y descripción de los distintos supuestos, entendemos que a partir de la copiosa jurisprudencia que los ha interpretado.
10.- Contenido de la Sentencia de calificación.
En cuanto a la sentencia de calificación, debemos indicar que ha mantenido aproximadamente la misma línea que en la anterior regulación, si bien queremos destacar la mejora en la redacción legal, así:
a. La mejora del TRLC para despejar dudas sobre el cumplimiento de las sentencias, así:
Art. 458: “En el caso de que una misma persona fuera inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.”.
Art. 459: “1.- La firmeza de la sentencia de calificación producirá el cese automático de los administradores y liquidadores” que sean inhabilitados y a continuación, continúa estableciendo: “2. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal, aunque hubiera sido cesada, convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados. Los gastos de la convocatoria serán a cargo de la sociedad.”.
11.- Especial referencia al déficit concursal.
Se trata de una cuestión que ha generado y continuará generando polémica en todos los foros de debate: ¿Qué es el déficit concursal?
Partiendo de que la cobertura del déficit sólo se dará en los supuestos de liquidación, el art 456.2 no puede ser más claro:
“Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.”.
Y, a partir de aquí, surge la polémica, de la que enunciamos algunas de sus más importantes aristas:
a. Si nos ceñimos a la definición legal, el déficit concursal depende enteramente del informe de la AC.
Dado que el activo tiene mayor importancia a la hora de fijar el arancel de la AC, es evidente su interés en considerar al alza el activo del deudor en un momento en el que, por experiencia, sabemos que nadie discute aún el valor que se le asigne.
Si, por tanto, el valor del activo es alto, el importe del déficit concursal disminuye.
Esta postura se acerca a la “naturaleza sancionadora de la cobertura del déficit” y tiene la enorme ventaja de no tener que esperar a la finalización del concurso, cosa que sí ocurre en el caso que veremos ahora.
b. Pero nos encontramos con la doctrina dominante en la Jurisprudencia (por todas la “Sentencia Everest”, dictada por el Tribunal Supremo el día 29 mayo 2020), según la que el déficit concursal consiste en realidad en el importe que los acreedores no perciban por sus créditos como resultado de la liquidación.
Esta es una postura ligada a la premisa previa de que la cobertura -total o parcial- del déficit tiene de algún modo un origen resarcitorio y por tanto, como tal resarcimiento, debe responder al perjuicio efectivamente causado.
Esta postura tiene el enorme inconveniente práctico de que debe esperarse a que finalice el concurso para conocer adecuadamente cuál sea el importe dejado de percibir.
c. En esta cuestión sí hay consenso generalizado: La declaración de culpabilidad no supone automáticamente la condena a cobertura de déficit. Y ello ocasiona, al menos, dos consecuencias: (i) no puede darse tal condena a cubrir el déficit si no es solicitada por la AC o el Ministerio Fiscal (ya hemos visto que únicos legitimados para fijar la posición respecto de la calificación) y (ii) la consideración de la naturaleza esencialmente resarcitoria de la cobertura del déficit puesto que puede haber culpabilidad, pero, si la conducta no ha generado o agravado la insolvencia, no hay ni puede haber una verdadera responsabilidad por déficit (por todas STS de 22 mayo 2019).
Concluyo recordando que no tenemos ningún ánimo de exhaustividad y sí únicamente pretendemos ayudar a manejar con más fluidez los cambios introducidos por el TRLC.
Melsión Ramis
Palma, 1 de junio 2021.
- Fundador de Ramis Abogados.
- Licenciado en Derecho en 1.992.
- Abogado vocacional, simultaneó sus estudios universitarios con una pasantía clásica.
- En 1993 se incorporó al Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, especializándose en Derecho Civil y Mercantil así como en su incidencia en el Derecho Penal económico.
- Tras estudiar un tiempo en Gran Bretaña, en 1995 abrió bufete independiente.
- En 1.996 y 1.997 compaginó el ejercicio con el cargo de Secretario-Interventor municipal lo que le permitió profundizar en el Derecho Administrativo.
- Profesor asociado del Departamento de Derecho privado de la Universitat de les Illes Balears entre los años 1.998 y 2.005.
- Profesor de Derecho civil de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados entre los años 1.999 y 2.007.
- Autor de múltiples conferencias y artículos de divulgación.
- Tiene el honor de haber sido designado el primer administrador concursal de España.
- Es también miembro del Círculo de Economía y de la Asociación Profesional de Administradores Concursales de España.
