Carta de Derechos Digitales. A cargo de Pablo García-Girón Pérez

AD 136/2021

Carta de Derechos Digitales

Resumen: El presente artículo tiene por objeto el estudio de la Carta de Derechos Digitales que ha sido publicada en España para garantizar la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos en el ámbito digital.

En este sentido, el apartado I. Introducción pretende contextualizar de dónde viene la necesidad de elaborar esta Carta, el motivo por el que se ha considerado relevante formar un grupo de expertos para su participación en la elaboración del documento que viene a suponer una piedra de toque básica en la regulación del ámbito digital.

En el apartado II. Primeros pasos: elaborando la Carta de Derechos Digitales, presento la forma en que se ha elaborado la Carta, quiénes han intervenido en la misma, así como las reacciones que se han suscitado alrededor del anuncio.

En el apartado III. Los Derechos Digitales estudio cómo ha resultado el texto final que contiene la regulación que la Carta plantea sobre estos derechos.

El apartado IV será destinado a presentar las principales críticas que ha sufrido la Carta de Derechos Digitales.

Finalmente, en el apartado V. Conclusiones, extraeremos, bajo el punto de vista del autor, una serie de puntos que considero importante reseñar sobre el resultado final de este proyecto.

En el apartado V. Referencias el lector encontrará los recursos, legales y electrónicos, que ha utilizado el autor para elaborar el presente artículo.

 

Abstract: The purpose of this article is to study the Charter of Digital Rights that has been published in Spain to guarantee the protection of citizens’ rights and freedoms in the digital sphere.

In this regard, section I. Introduction aims to contextualize where the need to draw up this Charter came from, the reason why it was considered relevant to form a group of experts to participate in the drafting of the document, which represents a basic touchstone in the regulation of the digital sphere.

In section II. First steps: drafting the Charter of Digital Rights, I present the way in which the Charter has been drafted, who has been involved in it, as well as the reactions that have arisen around the announcement.

In section III. Digital Rights, I study how the final text containing the Charter’s regulation of these rights has turned out.

In section IV. we will present de main points which had been criticized by other experts, over the Charter.

Finally, in section V. Conclusions, we will extract, from the author’s point of view, a series of points that I consider important to highlight about the result of this project.

In section VI. References, the reader will find the legal and electronic resources used by the author to prepare this article.

 

Palabras clave

Carta de Derechos Digitales, Derechos digitales, libertad, igualdad, entorno laboral, herencia digital, identidad digital, derecho a la igualdad, derecho al acceso universal a Internet, neutralidad en Internet, libertad de expresión, derecho a recibir información veraz.

 

Key Words

Digital Bill of Rights, Digital rights, freedom, equality, working environment, digital heritage, digital identity, right to equality, right to universal internet access, net neutrality, freedom of expression, right to receive truthful information.

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Índice

 

1. Introducción. II. Primeros pasos: elaborando la Carta de Derechos Digitales. III. Los Derechos Digitales. IV. Polémicas doctrinales. V. Conclusiones. VI. Referencias.

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1.- Introducción

El 19 de junio de 2020 escribí para este foro un artículo titulado “Los Derechos Digitales”[1], donde tenía por objetivo el estudio de la normativa que surgió con motivo de la adaptación de nuestro ordenamiento a la normativa del RGPD. En este artículo, estudiábamos las previsiones que la LOPD-GDD realizaba sobre los derechos digitales, y hacíamos un recorrido histórico sobre la elaboración de las principales cartas de derechos digitales que se han presentado en las últimas décadas.

Ahora, nos encontramos en un momento paradigmático para España en esta materia, ya que se ha publicado la primera Carta de Derechos Digitales a nivel nacional.

Para hablar de la Carta de Derechos Digitales en nuestro país, es imposible no comentar antes lo que supone la Agenda de España Digital 2025.

España Digital 2025[2] son un conjunto de medidas y ejes estratégicos planteados de cara a lograr su cumplimiento en el año 2020: un cumplimiento planteado de cara a 5 años con el objetivo de impulsar la transformación digital del país, a la par que se alinea con las acciones planteadas por la Unión Europea en la misma línea.

Los principales ejes sobre los que se vertebra esta iniciativa giran en torno a objetivos de conectividad, mejora de la capacitación digital de infraestructuras y recursos humanos (tanto profesionalizados como ciudadanos de a pie), pero también, en su décimo eje, encontramos la necesidad de “garantizar los derechos en el nuevo entorno digital, en particular, los derechos laborales, de los consumidores, de los ciudadanos y de las empresas”.

Por tanto, ya no estamos hablando de aspectos disruptivos que llegarán en algún momento, a futuro, sino de una situación cotidiana y profesional que se ha vuelto presente de nuestras vidas. Por ello, surge la necesidad de plantear derechos que protejan a las personas en todos los ámbitos.

En este contexto, surge la necesidad por parte del Gobierno español de dotar a los ciudadanos de una Carta de Derechos Digitales con el objetivo de “reconocer los retos que plantea la adaptación de los derechos actuales al entorno virtual, y proponer un marco de referencia para contribuir a su protección”.

Más allá de la tradicional polémica sobre la posible necesidad, o falta de ella, de reconocer nuevos derechos para su aplicación en el mundo online, cuando en algunas ocasiones bastaría con adaptar los derechos “tradicionales” del mundo offline, lo cierto es que España es actualmente un país puntero en lo que a la regulación de derechos digitales se refiere.

 

2.- Primeros pasos: elaborando la Carta de Derechos Digitales

La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital convocó, hace poco más de un año[3], el Grupo asesor de Expertas y Expertos para trabajar sobre un proyecto de Carta de Derechos digitales que estableciese las bases para regular la aplicación de estos derechos en el ámbito digital.

Entre sus participantes se encontraban profesionales del mundo de la abogacía, las universidades, la consultoría, empresas del sector privado y organizaciones en defensa de los derechos de los usuarios en Internet. Por tanto, a priori, el grupo que se ha conformado es lo suficientemente heterogéneo como para presentar las distintas visiones afectadas por esta propuesta.

Anteriormente, la promulgación de la LOPD-GDD en diciembre de 2018 ya avanzaba en su Título X una recopilación de derechos en la era digital, más bien un enunciado, o resumen, que una regulación en sentido estricto, salvando algunos casos como los derechos digitales en el ámbito laboral o los aspectos del derecho al olvido.

De acuerdo con la nota de prensa publicada por Moncloa al respecto, la elaboración de la Carta contribuye a profundizar en los objetivos avanzados por la LOPD-GDD, buscando una posición de “vanguardia internacional”[4].

Lo cierto es que resultaba extraño que partiéramos de una normativa sobre derechos, sin tener un listado previo, una “Carta”, que los enumerase en su totalidad. Esto provocó que la normativa aprobada fuese relativamente escasa, o pinchase el globo que algunos teníamos sobre las expectativas marcadas por lo que dicha Ley debía suponer de cara a los nuevos derechos. Aunque este no es el foro donde explicar las carencias y contradicciones de la LOPD-GDD, varias, conviene no olvidar lo polémica que fue su aprobación por las críticas emitidas desde parte de la doctrina[5], entre otras cosas, por cómo se había planteado el acercamiento a la regulación de los derechos digitales en una normativa que era, eminentemente, de protección de datos.

Por tanto, más vale tarde que nunca, ya tenemos publicada nuestra Carta de Derechos Digitales. Ahora bien, conviene reflexionar sobre el tipo de documento que se ha presentado en sociedad.

En este sentido, la Carta no es un texto normativo, por lo que no supone una fuerza jurídica tal por la que se puedan imponer sanciones por su incumplimiento. Por tanto, es complicado que, por sí misma, despliegue una eficacia real, careciendo de un sistema de sanciones que lo sostenga. Es cierto que sí tenemos una disposición, con fuerza de ley orgánica, que contempla algunos aspectos sobre los derechos digitales (LOPDGDD), pero parece que todavía queda demasiado coja la protección de la garantía de estos derechos del ámbito digital.

 

III. Los Derechos Digitales

La Carta de Derechos Digitales consta de 19 páginas que ordenan los derechos en 26 capítulos clasificados en 5 categorías:

• Derechos de libertad
• Derechos de igualdad
• Derechos de participación y de conformación del espacio público
• Derechos del entorno laboral y empresarial
• Derechos digitales en entornos específicos

Finalmente, la Carta dedica una 6º categoría para las garantías de estos derechos y el modo en que se vuelven eficaces.

 

a) Derechos de libertad

Dentro de la categoría “derechos de libertad”, encontramos en el apartado I una declaración de aplicabilidad de los derechos contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Constitución Española, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre el mundo digital.

Este tipo de declaraciones sirven de artillería para los críticos de esta iniciativa, ya que resulta cuestionable la necesidad de certificar que estos derechos son aplicables también para el ámbito digital, cuando ya eran aplicables de por sí sobre todos los ámbitos. Además, no se señalan medidas de aplicación concreta de estos derechos, más allá de apuntar conceptos generalistas y abstractos.

Esto mismo es lo que ocurre con los llamados derechos a la ciberseguridad, a la protección de datos, y la identidad digital. Todos ellos son derechos ya existentes en la legislación ordinaria, aplicables al entorno digital por su propia naturaleza de derechos universales, y que no acaban de matizar su ejercicio.

En esta línea, quizás lo más sorprendente sea encontrar un apartado III dedicado al “derecho a la protección de datos” que no deja de ser un recordatorio sobre la existencia del RGPD y la LOPD-GDD, con una micro reseña de las principales obligaciones en el tratamiento de datos.

Respecto de derechos en un sentido más concreto, se realizan menciones sobre:

1.- Derecho a la identidad en el entorno digital

Se reconoce el derecho a la propia identidad en el entorno digital, entendida como “el nombre y los demás atributos que la configuran de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, europeo e internacional”, lo que no acaba de aclarar el concepto.

Lo que sí hace el documento es reconocer el derecho a su gestión, evitando que la identidad sea “controlada, manipulada o suplantada” por terceros contra la voluntad de su titular. Este aspecto puede resultar de interés si se consiguen habilitar mecanismos para facilitar la gestión de, por ejemplo, perfiles en servicios digitales.

Asimismo, se reconoce una cláusula que obliga al Estado a proveer de los medios digitales aplicables para la acreditación de la identidad por el ciudadano, lo que no deja de ser una reiteración de lo ya previsto en las leyes 39 y 40 de 2015 sobre el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de Régimen Jurídico del Sector Público sobre la obligación de la Administración Pública de fomentar la relación con el ciudadano por medios digitales.

No se contemplan disposiciones más concretas sobre el modo en que se articularán estas garantías.

2. Derecho al pseudonimato

Lo reseño porque parece interesante de cara a una posible regulación más exhaustiva, respecto de la aquiescencia en el acceso a los entornos digitales en condiciones de psuedonimidad, siempre que no sea necesaria la identificación personal del usuario.

En este sentido, siempre se habla de “pseudo” nimidad, lo que implica que debe garantizarse la posibilidad de reidentificar a la persona, está pensando, especialmente, en aquellos casos en que sea solicitado por jueces y tribunales.

3. Derecho de la persona a no ser localizada y perfilada

No deja de ser una especialidad respecto de la normativa vigente en materia de protección de datos, que ya articula mecanismos para evitar el perfilado y el uso de datos que revelen la localización de la persona.

Nuevamente, puede resultar interesante de cara a un futuro desarrollo cuando entren en juego datos que no revelen, necesariamente, la identidad de una persona física identificable.

4. Derecho a la ciberseguridad

Se realizan referencias genéricas a las obligaciones que tienen los poderes públicos de garantizar la seguridad de las redes y sistemas de información, lo que ya se prevé tanto en los desarrollos nacionales de la Directiva NIS, como en el propio Esquema Nacional de Seguridad.

Pero me parece interesante resaltar que en su apartado 1, el derecho habla sobre garantizar la “resiliencia”, por cuanto este concepto va tomando más relevancia en distintos cuerpos normativos, y no normativos, de forma que pocas organizaciones van a poder seguir eludiéndolo.

5. Derecho a la herencia digital

Ya se contempla una disposición más específica en la LOPD-GDD, dentro de su Título X, y este derecho viene a delegar en “el legislador” cualquier desarrollo posterior.

Sin embargo, no deja de ser interesante el apartado 3, donde se contempla que, en los casos en que la persona fallecida no haya expresado claramente su deseo sobre la posible accesibilidad de sus bienes digitales, se promoverá la extinción del patrimonio digital, o su no accesibilidad, fuera de las personas a quienes se permitió acceder.

Parece relevante habilitar mecanismos para poder gestionar la herencia digital en Redes Sociales con base en esa voluntad, por ejemplo.

 

b) Derechos de igualdad

En este apartado, se reconocen los siguientes derechos:

1.- Derecho a la igualdad y no discriminación en el entorno digital

Reconoce la perspectiva de género, así como la igualdad entre hombres y mujeres, en el entorno digital.

Más allá de la mera declaración de buenas intenciones, resulta interesante como base de cara a la regulación de algoritmos utilizados para tomar decisiones que puedan tener relevancia sobre el usuario, en previsión de una posible discriminación del sujeto objeto de la decisión.

A pesar de resultar, en apariencia, una nueva abstracción de valores universales, sí considero necesario recoger este tipo de valores de forma específica en una declaración de derechos que tiene voluntad de ser piedra de toque en su ámbito de competencia.

2. Derecho de acceso a Internet

Se reconoce el acceso universal, asequible, de calidad y no discriminatorio a Internet para toda la población, así como la obligación de los poderes públicos de impulsar políticas que tiendan en este sentido.

Nuevamente, parece una reiteración de otro cuerpo normativo, teniendo en cuenta las obligaciones de servicio público que descansan sobre algunos operadores a través de la Ley General de Telecomunicaciones.

3. Protección de las personas menores de edad en el entorno digital

Quizás, no era necesario recordar el consentimiento del menor (que ya viene contemplado en la LOPD-GDD), ni la obligación de padres, madres, tutores, curadores y centros educativos de velar por el interés general del menor que, en sí mismo, es un principio rector del ordenamiento jurídico español.

Sin embargo, sí parece relevante la mención del último párrafo del apartado 2 que contempla la obligación de promover la implantación de procedimientos para la verificación de la edad del menor, o recibir información adaptada a su nivel de comprensión, en servicios digitales.

También se contempla una prohibición general de perfilado sobre datos pertenecientes a menores (habrá que ver cómo juega esta prohibición con la solicitud de consentimiento de la normativa de datos que, aparentemente, debiera tener un rango legislativo superior), que puede ser interesante de cara a un desarrollo normativo posterior.

4. Accesibilidad universal en el entorno digital

Reconoce el derecho al acceso universal a entornos digitales para las personas con discapacidad.

Pone el foco en la información legal del servicio, que resulte accesible y comprensible para estas personas, lo que sí puede considerarse un punto interesante a desarrollar posteriormente.

En esta misma línea se contempla también el derecho al acceso para todos los colectivos a los entornos digitales, con el objetivo de reducir la brecha en el acceso al entorno digital.

 

c) Derechos de participación y de conformación del espacio público

Los derechos que se contemplan son los siguientes:

1.- Derecho a la neutralidad de Internet

Se recoge uno de los conceptos más relevantes desde la explosión de la Web 2.0, esto es, la neutralidad en Internet: el derecho de los usuarios a no sufrir discriminación por parte de los proveedores de acceso a Internet en el servicio de tráfico de datos por ningún motivo. Contempla la obligación de los proveedores de ofrecer condiciones equitativas y transparentes a los consumidores.

Es un principio básico desde hace años a nivel de derecho comunitario, que puede resultar de interés en función del posible desarrollo posterior que pueda experimentar.

Es interesante la previsión de la posibilidad que plantea un control efectivo, por parte de los poderes públicos, sobre aquellos proveedores que, por su tamaño en el mercado, puedan discriminar al consumidor en su acceso a Internet.

2. Libertad de expresión y libertad de información

Cobra especial relevancia este derecho tras los numerosos casos de conflicto, llegando a instancias judiciales, que hemos vivido durante la pandemia respecto del binomio libertad de expresión – lesión de otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a recibir información veraz.

Quizás los puntos más “calientes” en esta materia hayan sido la expulsión de Donald Trump de algunas de sus redes sociales[6] por el envío de mensajes considerados por la red social como “poco veraces” y, en España, el uso que el partido político VOX ha hecho sobre su cuenta de Twitter[7].

Es por ello que la aplicación del derecho a la libertad de expresión ha experimentado una importancia inusitada en los últimos tiempos, dado el uso que se hace de ella en redes sociales.

El artículo reconoce la libertad de expresión, en los términos que lo recoge la Constitución Española, a todas las personas en los entornos digitales.

A continuación, el artículo explicita la responsabilidad de los contenidos “ilícitos o que lesionen bienes o derechos de un tercero” por el autor de las manifestaciones lesivas.

Además, establece la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios que ya se contempla en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE), sin establecer ninguna novedad palpable al respecto.

Sí resulta interesante la previsión del punto 4, donde se permite a los prestadores de servicios intermediaros, previo informe a los usuarios, establecer restricciones en el uso de los servicios, así como canales de moderación de contenidos. Esto hay que matizarlo con el punto 5, cuando se menciona la necesidad del “conocimiento efectivo” del prestador sobre el contenido ilícito, para proceder con su retirada de la red. Ambos aspectos son puntos esenciales en la regulación de la posible responsabilidad del prestador sobre los contenidos que generan sus usuarios lo que, en definitiva, afecta directamente al derecho.

Finalmente, el artículo diferencia la actuación del usuario en este tipo de servicios, respecto de la acción que realizan los medios de comunicación con línea editorial propia, quienes tienen un margen de juego más amplio con respecto a la falta de veracidad de la información que están publicando por su condición de medios de comunicación.

3. Derecho a recibir libremente información veraz

Si considerábamos un elemento fundamental la reiteración de la libertad de expresión en el ámbito digital, a tenor de los conflictos que se han proliferado en los últimos dos años, no lo es menos el derecho a recibir libremente información veraz. Sin este derecho, es imposible entender algunas de las manifestaciones que despliega el derecho a la libertad de expresión.

No puede entenderse el objetivo que debe perseguir el fortalecimiento de la libertad de expresión en el ámbito digital sin complementarlo con este derecho a no ser “intoxicados” con informaciones falsas, bulos o fake news. Recordemos que este derecho es un elemento clave en la acción fiscalizadora que el ciudadano debe realizar sobre los poderes públicos y, en definitiva, sobre el ejercicio de la acción democrática.

En este sentido, el derecho contempla la adopción de protocolos que garanticen al usuario a recibir información veraz. Estos protocolos suponen una obligación dirigida a los prestadores de servicios digitales intermediarios. El objetivo de estos protocolos tiene varias dimensiones:

• Conocer si esa información ha sido elaborada por procesos automatizados, sin intervención humana.
• Conocer si esas opiniones han sido clasificadas o priorizadas mediante técnicas similares al perfilado, por el propio proveedor.
• Conocer el carácter publicitario de la noticia o,
• Conocer si esas opiniones son patrocinadas por un tercero.

Fundamentales resultan los aspectos que inciden sobre la persona, empresa o asociación que se encuentra detrás de una determinada opinión, sea ésta de carácter publicitario o no.

Es posible que se eche en falta haber eliminado las palabras “sin intervención humana”, dado que en todo proceso automatizado debe haber una mínima intervención humana.

En definitiva, todas estas dimensiones giran en torno a garantizar un mayor grado de transparencia sobre la información que consumimos, por ejemplo, en redes sociales.

Por último, los prestadores de servicios deberán garantizar determinados derechos del usuario:

• Rectificación de contenidos que atenten contra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar en Internet y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz.
• Solicitar, motivadamente, la inclusión de un aviso de actualización suficientemente visible sobre noticias cuya información no refleje la situación actual del asunto en cuestión.
• Oposición al uso de técnicas de análisis de los usuarios cuando pudiera afectar a las libertades ideológica, religiosa, de pensamiento o creencias.
• Supresión de datos personales amparados por el ejercicio al derecho al olvido.

En cualquier caso, este derecho sí parece apuntar en la dirección correcta como complemento indispensable del ejercicio a la libertad de expresión en el ámbito digital.

4. Derecho a la participación ciudadana por medios digitales

Cuando escuchamos las palabras “participación ciudadana” junto a “medios digitales” en la misma frase, lo primero que se nos viene a la cabeza es el voto electrónico.

Lo cierto es que, este derecho, tiene una conciencia más amplia que los procesos electores por medios electrónicos, de forma que se refiere al acceso a la información pública, transparencia y rendición de cuentas, así como a la posibilidad que debe tener el ciudadano de proponer iniciativas e implicarse en la acción de la Administración Pública.

Cuando este proceso se lleve a cabo por medios tecnológicos, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

• Deberán permitir al ciudadano el pleno y efectivo acceso a la información del proceso.
• Permitir y garantizar al ciudadano plena transparencia y rendición de cuentas de los implicados.
• Garantizar al ciudadano las condiciones de igualdad y no discriminación participativa, lealtad institucional y justa y equilibrada competitividad.
• Garantizar al ciudadano la accesibilidad a los sistemas digitales.

Asimismo, se especifica la necesidad de garantizar un alto estándar de seguridad en estos entornos digitales. Es importante este apartado 3 por cuanto, a continuación, comienza a abrir la puerta al voto electrónico al asegurar que “cuando [en estos entornos digitales] se desarrollen procedimientos que impliquen la votación en procesos regulados por la legislación electoral se garantizará la seguridad, fiabilidad, accesibilidad, usabilidad, eficacia y eficiencia”.

Claramente, en algún momento llegaría la propuesta, más o menos formalizada, del voto electrónico a pesar de los múltiples rechazos que genera en la doctrina al no considerar que, actualmente, sea posible alcanzar un estándar suficiente de seguridad para la entidad que supone el derecho al voto.

En cualquier caso, no deja de ser un punto de debate, y desarrollo posterior, interesante el que plantea la Carta.

5. Derecho a la educación digital

El objetivo que se encuentra detrás de este derecho, que viene recogido en los compromisos europeos, así como en la Agenda Digital España 2025, consiste en alcanzar la plena inserción de la comunidad educativa en la sociedad digital logrando un aprendizaje de los medios digitales que ayude a la transformación digital de la sociedad.

A continuación, se reconoce la exigencia de dotar al profesorado de los medios suficientes para alcanzar los objetivos del apartado 1.

Concretamente, el artículo contempla la necesidad de promover:

• Planes de formación profesional para inserción de trabajadores en procesos de transformación digital.
• Formación de personas adultas, especial atención a los mayores, personas con discapacidad y colectivos desfavorecidos o vulnerables.
• Educación que promueva un uso de los medios digitales, seguro y respetuoso con la igualdad de género, orientado a la disminución de la brecha de género en el ámbito digital.

Nuevamente, la orientación de estos objetivos tiene un componente de respeto a la igualdad de género que se antoja necesario habida cuenta de la proliferación de conductas lesivas a través del ámbito digital como pueden ser el ciberbullying, el grooming, el sexting, etc, que se encuentran combinados, lo que implica un desvalor doble, con las tradicionales conductas de violencia contra la mujer.

Con respecto a los planes de estudios, se recogen una serie de valores y objetivos que deben promover:

• Aprendizaje de los derechos digitales y un uso ético de las herramientas digitales en el uso de datos, protección de la privacidad, propiedad intelectual o la identificación de la información. También respecto de la concienciación sobre lo que supone la huella digital
• Fortalecer el desarrollo del pensamiento crítico que ayude a diferenciar hechos objetivos, de meras opiniones. También identificar noticias falsas y desinformación, así como rechazar estereotipos de género y discriminatorios, discursos de odio o ciber acoso, prestando especial atención a su variante de acoso sexual.
• Fomentar la capacidad de participar en la generación de información de forma activa, creativa y responsable.
• Atender la diversidad de talentos y procesos y ritmos de aprendizaje, especialmente quienes necesitan un apoyo específico.

Parece que el artículo da en el blanco a la hora de definir los puntos clave sobre los que poner atención de cara a la formación con vistas a prevenir las amenazas presentes en el mundo digital: dotar de herramientas para erradicar el analfabetismo digital, la lucha contra la desinformación y las noticias falsas, así como dotar de conciencia al usuario sobre la relevancia que tiene el hecho de escoger un comportamiento no tóxico en el ámbito digital.

6. Derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las AAPP

Lo más relevante consiste en el concepto de reutilización de los datos de las Administraciones Públicas de cara a un desarrollo posterior que favorezca lo que se ha venido en llamar “la economía del dato”, uno de los futuros, si no ya presentes, caballos de batalla de la Unión Europea en la construcción de un mercado relevante donde las empresas europeas deben poder ser punteras.

En esta línea de recoger ejes estratégicos fundamentales para la Unión Europea, también aparecen aspectos que afectan a la inteligencia artificial. Concretamente, se recogen las siguientes salvaguardas:

• Las decisiones y actividades en el entorno digital deben respetar los principios de buen gobierno de la Administración digital.
• Transparencia como valor fundamental en el uso de instrumentos de inteligencia artificial.
• Garantizar dicha transparencia respecto de las motivaciones de las decisiones adoptadas por esos mecanismos de inteligencia artificial, las cuales deben emitirse en un lenguaje natural (comprensible).
• La adopción de decisiones discrecionales debe quedar reservada a las personas, y no a la máquina. La máquina debe ayudar a tomar esas decisiones a las personas, pero no sustituir la capacidad de decisión.

 

d) Derechos del entorno laboral y empresarial

Lo primero que llama la atención es la previsión de algunas salvaguardas aplicables al teletrabajo.

Concretamente, se recuerda que en la LOPD-GDD ya se reconoce el derecho a la desconexión digital real, como variante, en definitiva, del derecho a la conciliación de la ida personal y familiar.

A continuación, se hace una mención a los derechos a la intimidad personal y familiar, honor, propia imagen y protección de datos, cuando se produzcan estos tratamientos de datos. El juego de estos derechos cuando medien tratamientos de datos biométricos, geolocalización, analítica de datos, inteligencia artificial y empleo de decisiones automatizadas también encuentran su mención en este derecho.

En definitiva, en los puntos 1 y 2 de este derecho parece que los redactores han querido hacer un popurrí de recordatorios sobre temas derivados de la LOPD-GDD y el RGPD, así como las orientaciones para determinados tratamientos, conflictivos que ha elaborado la Agencia Española de Protección de Datos. En cualquier caso, nada que no supiéramos ya por esas múltiples fuentes.

También se cita la Ley de trabajo a distancia, de aprobación reciente para regular el teletrabajo, haciendo énfasis en los principios que deben regir esta relación.

Sin embargo, sí resultan interesantes las previsiones sobre la formación de los trabajadores que se encuentren inmersos en procesos de transformación digital, como posible mecanismo que, contando con un desarrollo legal más exhaustivo y posterior, evite los despidos que impiden el reciclaje de estos trabajadores.

Por último, el segundo derecho que contempla este capítulo, “La empresa en el entorno digital”, contempla en su último apartado la obligación de los poderes públicos respecto de la promoción de espacios de pruebas controladas para favorecer la aparición de nuevos modelos de negocio basados en tecnología.

 

e) Derechos digitales en entornos específicos

Los derechos que se contemplan son los siguientes:

1.- Derecho de acceso a datos con fines de archivo en interés público, investigación científica o histórica, fines estadísticos, y fines de innovación y desarrollo

A priori, parece que nos encontramos ante una redundancia respecto de las normativas específicas de protección de datos que, tradicionalmente, han jugado como eximentes del cumplimiento de algunas obligaciones, así como de la relativa a la estadística.

Sin embargo, este derecho debe jugar como complemento de la reutilización de la información que obra en los archivos de las Administraciones Públicas, como herramienta que ayude a construir el ecosistema favorable para la economía del dato, otro de los ejes vertebradores de los objetivos europeos para la Agenda Digital.

2. Derecho a un desarrollo tecnológico y a un entorno digital sostenible

Implica el respeto a la sostenibilidad medioambiental, la promoción de la eficiencia energética y el compromiso con las generaciones futuras, respecto de los procesos digitales.

Si se apuesta realmente por los valores comprendidos en este derecho, en un desarrollo posterior, podría proliferar una tendencia que parece un poco oxidada actualmente: la certificación en estándares de “Green IT”, que certifican sistemas informáticos en términos de respeto medioambiental.

3. Derecho a la protección de la salud en el entorno digital

Contempla el derecho universal (todas las personas) al acceso a servicios digitales de salud. Se reconoce la promoción en búsqueda de objetivos de interoperabilidad, acceso y portabilidad de la información, sin más especificación.

Es un derecho que debe servir como impulso a las Administraciones Públicas para la digitalización de los sistemas sanitarios (telemedicina, teleasistencia, etc), garantizando la seguridad de la información.

4. Libertad de creación y derecho de acceso a la cultura en el entorno digital

Se reconoce el acceso a la cultura en el entorno digital, siempre que se respete la normativa sobre propiedad intelectual, derechos de autor y conexos, así como el derecho a la libertad de creación, y de remuneración de los creadores.

Resulta interesante la previsión de la obligación para los poderes públicos de promover el acceso a obras de dominio público. Actualmente, en nuestro país no contamos con un catálogo exhaustivo que haga accesibles, de forma fácil y gratuitamente, las obras que han pasado a dominio público. Es por ello que, de contar con un adecuado desarrollo posterior, quizás estemos ante un hito en lo que a difusión de la cultura se refiere.

5. Derechos ante la inteligencia artificial

El enfoque de la inteligencia artificial (IA) deberá centrarse en la dignidad de la persona, el bien común y un principio de no maleficiencia. Así mismo, se reconocen principios que deben regir el ciclo de vida de un proceso de IA:

• Garantizar la no discriminación en relación con las decisiones que tome el sistema, el uso de datos y procesos.
• Condiciones de transparencia, auditabilidad, explicabilidad, trazabilidad, supervisión humana y gobernanza. La información debe ser accesible y comprensible.
• Garantías de accesibilidad, usabilidad y fiabilidad.

A este respecto, debemos estar atentos a cómo se articula la auditabilidad de estos procesos, a la vez que se salvaguardan los derechos de las empresas a sus secretos comerciales.

En todo caso, es especialmente relevante el derecho que se reconoce a las personas a solicitar una supervisión e intervención humana, y a impugnar los resultados del proceso.

 

6. Derechos digitales en el empleo de las neurotecnologías

La neurotecnología son un conjunto de herramientas que sirven para analizar e influir sobre el sistema nervioso del ser humano.

Nuevamente, el derecho pone el foco sobre la dignidad de la persona, la igualdad y no discriminación, tanto en aplicación terapéutica como para conseguir un aumento cognitivo en las capacidades de las personas. Se prevé que las neurotecnologías puedan regularse con las siguientes finalidades:

• Garantizar el control de la persona sobre su identidad.
• Garantizar la autodeterminación individual, soberanía y libertad de decisión.
• Asegurar al confidencialidad y seguridad de los datos.
• Regular el uso de interfaces persona-máquina susceptibles de afectar a la integridad física o psíquica.
• Asegurar que las decisiones y procesos no sean condicionados por el suministro de datos, programas o informaciones incompletos.

 

IV.-Polémicas doctrinales

El 17 de noviembre de 2020 se entregó el primer borrador del Grupo de Expertos y Expertas que estaba trabajando sobre la elaboración de la Carta, lo que ya supuso críticas por parte de otros expertos en la materia[8]. Las principales críticas se centraban en lo siguiente:

• La forma del documento que se ha escogido para recoger estos derechos, no tiene fuerza legal. En este sentido, a nivel jurídico, este documento no supone más que una guía de buenas prácticas.
• Se recogen derechos que ya se encontraban protegidos por normativas vigentes.
• Se ha criticado su ambigüedad: si estamos de acuerdo en que el documento no tiene una fuerza jurídica vinculante, y realmente no la tiene, entonces por qué la denominamos “Carta”, lo que puede conducir a error a personas que tengan formación jurídica.
• Se critica la naturaleza de estos derechos, respecto de si suponen auténticos nuevos derechos, o meras plasmaciones de derechos que ya existían en el mundo offline, sobre el mundo online.
• Se discute la utilidad del pseudonimato, cuando con técnicas no excesivamente laboriosas se puede llegar a conocer la identidad del usuario. Además, se ha cuestionado el recurso al anonimato por cuanto supondría un espacio de impunidad en el contexto de la investigación de un delito. En la otra mano, tenemos un vehículo clave para el ejercicio libre de la libertad de expresión, en palabras del profesor Borja Adsuara.
• También se ha criticado la forma en que se ha publicitado la existencia del proyecto de Carta, y del proceso de consulta pública, entendiendo que debería haberse hecho un esfuerzo por favorecer la participación de la población en general.
• Se cuestiona que algunas de las previsiones de la Carta puedan ir más allá de un “marketing político”, en palabras de De la Cueva, dadas las reticencias que el Gobierno ha manifestado a la hora de aportar información, como el código fuente, de la aplicación Radar Covid. La solicitud al Gobierno de esta información para su auditabilidad, es una de las acciones que estarían amparadas por los derechos de la Carta.

Posteriormente, durante la presentación[9] de la Carta, el presidente Pedro Sánchez sí incidió en que la Carta no tenía un carácter normativo, si no que supone un marco de referencia en la materia, lo que parece indicar que alguna de las críticas formuladas sobre el borrador, tuvieron su efecto.

Aunque es cierto que la opinión de la mayoría de expertos consultados[10] es más positiva que negativa, en la versión final de la Carta, creo que es relevante lo que comenta Simona Levi al respecto “Hay un problema de fondo grave: las cartas de derechos en ningún caso dicen que se promueve un derecho “siempre que esté dentro del marco de la ley” [como si hace la presente carta]. Justamente las cartas de derechos sirven para modificar las leyes, para mejorarlas, ampliarlas y modificar las partes en las cuales las propias leyes no amparan los derechos”. Desgraciadamente, el resultado final de la Carta no ha solucionado este aspecto que critica Levi.

Asimismo, otros de los “puntos débiles” los propios ponentes identifican versarían sobre las siguientes materias:

• Haber conseguido acercarse más a un documento de principios.
• Falta de contenido que desarrolle los derechos de la Carta, que son formulados en un sentido genérico.
• Un mayor desarrollo de los derechos de las personas ante la inteligencia artificial.
• La ausencia de valor normativo.
• Es necesario seguir avanzando en las garantías jurídicas que protejan los derechos de esta Carta.
• La Carta no realiza aportaciones tangibles en materia de protección de datos más allá de remitirse, y citar, la normativa vigente. En este sentido, se echan en falta aspectos más severos de aplicación sobre el perfilado de datos de los usuarios, así como la necesidad de aplicar criterios de privacidad desde el diseño y por defecto.

 

V.- Conclusiones

Una vez presentada y analizada la cuestión, procede formular una serie de conclusiones:

• En primer lugar, bajo el punto de vista del autor, hay un problema de fondo relativamente grave, por cuanto afecta a los fundamentos de la cuestión, es decir, al concepto: no parece que tengamos una perspectiva definida sobre cómo debiéramos habernos acercado a la regulación sobre los derechos digitales. Esto se manifiesta por varias vertientes:

• • No se ha realizado un estudio para conocer, realmente, qué derechos era necesario adaptar al mundo digital, y cuáles era necesario plantear como de nueva creación. De esta forma, parece que se han producido algunas duplicidades (como los derechos que regulan las relaciones entre el ciudadano y la Administración Pública por medios electrónicos.
  • Orgánicamente, hubiese sido más coherente haber redactado primero la Carta de derechos para, posteriormente, haber desarrollado algunos de ellos, o todos en la LOPDGDD y en una norma de desarrollo. Asimismo, parece cuestionable haber utilizado una norma dedicada a la protección de datos para presentar conceptos como los de “accesibilidad universal”, o “educación digital”.

 

• En segundo lugar, no queda claro cómo se van a hacer exigibles estos derechos, más allá de una previsión genérica que reconoce la tutela administrativa y judicial de estos derechos, por tanto, se echa en falta una norma que desarrolle el ejercicio de estos derechos ante el escueto desarrollo que aportan actualmente la Carta y la LOPDGDD. Por tanto, seguimos un camino por el que parece que debemos continuar legislando para alcanzar un estándar regulatorio óptimo. Quizás parte del problema con este punto se remita al punto anterior, dado que varios de esos derechos ya se encontraban previstos en otros cuerpos normativos que sólo hubieran necesitado de un pequeño “empujón”.

 

• En tercer lugar, y consecuencia de lo anterior, la Carta debiera se antoja poco ambiciosa en su desarrollo, incluso llegando a ser demasiado genérica en su búsqueda de presentación de “mínimos” que acaban resultando una reiteración de otros cuerpos normativos (como ocurre con la referencia a la protección de datos, o la ciberseguridad). Es un punto de arranque interesante, pero indica la necesidad de mejorar.

 

• Por último, es de justicia que nos quedemos con los puntos positivos que ha supuesto la elaboración de este proyecto, que también los ha habido y muchos:

 

• • España se ha colocado a la vanguardia en cuanto a regulación de derechos digitales. Como ocurre con todo, los pioneros son los primeros en detectar los fallos y debilidades, y en repararlos.
  • En general, la Carta ha dado con los puntos más calientes que centran el debate jurídico y doctrinal sobre el mundo TIC.
  • Algunos derechos apuntan en la buena dirección como es el caso de los siguientes:

 

1. 1. Las disposiciones sobre la herencia digital
   2. El reconocimiento de la perspectiva de género en las políticas que desarrollen los derechos en el ámbito digital
   3. El posible juego que puede dar la regulación sobre el derecho al pseudonimato
   4. La regulación sobre protección de los menores, respecto del apartado de la mejora de procedimientos de mejora de verificación de la edad e información adaptada en servicios digitales
   5. Un futuro desarrollo sobre el derecho a exigir la neutralidad en Internet
   6. Formular el erecho a recibir libremente información veraz, y el juego que debe desplegar como compañero inseparable de la libertad de expresión
   7. Las previsiones sobre la participación ciudadana a través de digitales
   8. Las previsiones sobre emprendimiento digital que deben desembocar en medidas que favorezcan una economía del dato
   9. Las políticas de impulso para favorecer la formación de trabajadores en procesos de transformación digital
   10. Así como las previsiones sobre los procesos donde intervengan tecnologías de IA

Pablo García-Girón Pérez

6 de septiembre de 2021

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VI.- Referencias

Recursos legales:

• La Carta. Carta de Derechos Digitales. Accesible aquí: https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/140721-Carta_Derechos_Digitales_RedEs.pdf
• Reglamento General de Protección de Datos. Reglamento 679/2016 del PE y del Consejo de 27 de abril relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos.
• Directiva NIS. Directiva 1148/2016 del PE y Consejo de 6 de julio 2016 relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión.
• LOPD-GDD. Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
• Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Recursos electrónicos:

• Polémica sobre la LOPD-GDD https://www.publico.es/sociedad/derechos-datos-privacidad-cinco-puntos-negros-nueva-ley-organica-proteccion-datos.html
• Para más información sobre los objetivos de la España Digital 2025 se puede consultar en https://portal.mineco.gob.es/ca-es/ministerio/estrategias/Pagines/00_Espana_Digital_2025.aspx
• Para leer el Informe sobre España Digital 2025, se encuentra en pdf en el siguiente link: https://portal.mineco.gob.es/RecursosArticulo/mineco/prensa/ficheros/noticias/2018/Agenda_Digital_2025.pdf
• Los Derechos Digitales: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/los-derechos-digitales-a-cargo-de-pablo-garcia-giron/#comments
• Sobre los conflictos de VOX y el uso de la libertad de expresión en redes sociales: https://elpais.com/tecnologia/2020/01/25/actualidad/1579909561_267274.html
• Polémica sobre el borrador de la Carta de Derechos Digitales: https://www.newtral.es/carta-derechos-digitales-pseudonimato-que-es/20201125/
• Para conocer cómo fue la presentación de la Carta de Derechos Digitales, se puede consultar aquí: https://www.youtube.com/watch?v=c9sJr5_uHUc
• Sobre la opinión de los principales expertos en derecho tecnológico respecto del resultado final de la Carta, se puede consultar en: https://www.newtral.es/carta-derechos-digitales-analisis-opinan-los-expertos/20210719/

[1] Se puede consultar en el siguiente enlace: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/los-derechos-digitales-a-cargo-de-pablo-garcia-giron/#comments

[2] Se elaboró el Informe España Digital 2025 que puede consultarse en el siguiente enlace: https://portal.mineco.gob.es/RecursosArticulo/mineco/prensa/ficheros/noticias/2018/Agenda_Digital_2025.pdf

[3] Se puede consultar en la siguiente noticia: https://www.esmartcity.es/2020/06/22/constitucion-grupo-expertos-elaborar-carta-derechos-digitales

[4] Se puede consultar en https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/asuntos-economicos/Paginas/2020/171120-derechos_digitales.aspx

[5] Como se puede comprobar en la noticia publicada por el diario Público en noviembre de 2018 https://www.publico.es/sociedad/derechos-datos-privacidad-cinco-puntos-negros-nueva-ley-organica-proteccion-datos.html

[6] Así lo recogió la BBCC en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-57366689

[7] Para profundizar sobre el tema, puede ser interesante la noticia de El País que puede consultarse aquí: https://elpais.com/tecnologia/2020/01/25/actualidad/1579909561_267274.html

[8] Así lo reseñaba la fact checker Newtral.es en su artículo: https://www.newtral.es/carta-derechos-digitales-pseudonimato-que-es/20201125/

[9] Se puede consultar la presentación en el siguiente vídeo https://www.youtube.com/watch?v=c9sJr5_uHUc

[10] El artículo de Newtral.es donde se realiza una consulta a los principales expertos en derecho tecnológico del país se puede consultar aquí: https://www.newtral.es/carta-derechos-digitales-analisis-opinan-los-expertos/20210719/

 

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Pablo García-Girón Pérez 

Actualmente es abogado y consultor especializado en ciberseguridad y protección de datos.