AD 94/2021
Comentario crítico a la Sentencia 26/2021 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 2 de febrero de 2021.
Resumen: en el presente artículo, se realiza un comentario crítico a la SAP A Coruña 27/2021, de 2 de febrero, que se ha hecho célebre en los medios de comunicación al declarar ineficaz la institución de heredero realizada a favor del demandado, en el testamento de su esposa, al incumplir la condición resolutoria consistente en que la institución de heredero se mantendría en tanto no contraiga segundas nupcias.
1.- Introducción y antecedentes de hecho.
La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que vamos a comentar, trae causa de un recurso de apelación interpuesto por Alejandra contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arzúa.
El procedimiento se inicia con la demanda presentada por Alejandra contra Constantino, marido de la hermana de la primera que, al fallecer, instituyó heredero a este estableciendo una condición resolutoria consistente en que dicha institución quedaría sin efecto en caso de que contrajera segundas nupcias.
Dicha condición resolutoria, la estableció la esposa de Constantino en su testamento otorgado el día 27 de agosto de 1975, quien falleció sin descendencia el día 11 de junio de 1996.
En vista de lo anterior, Alejandra presentó demanda de juicio ordinario contra Constantino, en la que solicitaba al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arzúa que declarase la ineficacia de la institución de heredero que, en su día, se realizó en favor de Constantino, alegando para ello el incumplimiento de la mencionada condición resolutoria.
Para acreditar el incumplimiento de la referida disposición testamentaria, Alejandra propuso y el juzgado practicó profusa prueba documental y testifical, que tenía por objeto acreditar que Constantino tenía una relación de hecho estable con una tercera persona, lo que pretendía que fuese asimilado a contraer segundas nupcias, como rezaba literalmente la disposición testamentaria que contenía la condición resolutoria aludida.
Celebrada la vista en primera instancia, el Juzgado dictó sentencia en virtud de la cual desestimaba la demanda presentada por Alejandra, al entender que no se había probado el pretendido incumplimiento de la condición resolutoria.
A pesar de la desestimación de la demanda, la sentencia de instancia aborda una cuestión fundamental, que en cierto modo es básica para la conclusión en grado de apelación.
Así, el magistrado de instancia procede a interpretar la disposición testamentaria que contenía la condición resolutoria, en el sentido de considerar que lo que la causante pretendía, al condicionar la institución de heredero de Constantino a que este no contrajera segundas nupcias, también era comprensiva de otras relaciones que no son estrictamente matrimoniales, como lo son las parejas de hecho estables.
En este sentido, se interpretó que lo que realmente deseaba la causante era condicionar la institución de heredero de su entonces marido a que no entablara nuevas relaciones sentimentales estables, bien por la vía de nuevos matrimonios, bien por la vía de hecho.
Hay que poner de relieve que esta equiparación que se realiza en la resolución de instancia, no fue objeto de discusión en grado de apelación, por lo que la Audiencia Provincial de A Coruña partió de esta consideración como no discutida y, desde nuestro punto de vista, fue un hecho determinante para alcanzar la conclusión de segunda instancia que veremos ahora.
Dicho lo anterior, ante la desestimación de la demanda, Alejandra presentó recurso de apelación ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la base del motivo único de error en la valoración de la prueba.
En el recurso de apelación, la demandante-apelante cuestionaba la conclusión del Magistrado de instancia, en el sentido de no considerar probada la existencia de la relación more uxorio entre Constantino y una tercera persona, razón por la cuál solicitó a la Audiencia Provincial la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que se reconociera la existencia de tal relación de hecho estable, que conduciría necesariamente a la consideración de que la condición resolutoria establecida por la causante en su testamento, había sido incumplida. Lo que debería llevar aparejada la ineficacia de la institución de heredero.
En este punto, volvemos a poner de manifiesto que no se discutió por la demandante-apelante la equiparación de las relaciones de hecho estables con las relaciones matrimoniales, como rezaba expresamente la condición resolutoria, por lo que la Audiencia Provincial parte de la aceptación, por todas las partes, de dicha interpretación testamentaria.
Conforme a todo lo anterior, tras la debida tramitación del recurso, la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia en la que, estimando el recurso interpuesto por Alejandra, revoca la sentencia de instancia y estima la demanda presentada por esta, dejando sin efecto la institución de heredero en favor de Constantino y condenando al mismo a la restitución de los bienes de la herencia.
Esta declaración de nulidad de la institución de heredero, conforme al instituto de la nulidad, lleva aparejada la consiguiente nulidad de las transmisiones que pudiera haber realizado el primitivo heredero de los bienes hereditarios y las inscripciones registrales correspondientes. Todo ello sin perjuicio del respeto a la cuota usufructuaria como viudo.
2.- Comentario crítico.
La sentencia objeto de análisis se centra en la cuestión puramente probatoria, esto es, si la relación sobre la que versa el recurso podría considerarse como análoga a la relación matrimonial. Llama la atención, sin embargo, el hecho de que no se plantee en profundidad -probablemente por no ser ese el objeto del recurso- si el hecho de que la relación de convivencia more uxorio ha de ser, a los efectos interpretativos del artículo 793 del Código Civil, como una relación que ha de privar también de la cualidad de heredero.
La sentencia acepta esta posición, como lo hace asimismo la sentencia de instancia, y el apoyo se encontraría sucintamente en los argumentos que siguen:
– La voluntad del testador como ley fundamental de la sucesión. Así, el artículo 675 Código Civil, aunque parta en la interpretación de las cláusulas testamentarias de su tenor literal, da preferencia a la voluntad real del causante, para lo cual podrá incluso acudirse a pruebas extrínsecas (“Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”). Por tanto, aunque materialmente no se haya usado la expresión “relación análoga a la matrimonial”, “convivencia more uxorio” u otras semejantes, en la voluntas testatoris ha de entenderse embebida. Asimismo, al amparo del artículo 6.4 del Código Civil, sencillo sería el fraude si, para no perder la herencia, pudiese sostener una relación análoga a la matrimonial.
– La interpretación histórica del precepto y su adecuación a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (3.1 Código Civil), ya que el legislador de 1889 difícilmente pudo prever una relación estable entre hombre y mujer – no concibiendo otro tipo- que no fuera matrimonial, tachándose el resto de inmorales, contrarias al orden púbico o haciendo tránsito a una situación pecaminosa. En suma, el legislador no podría haber planteado otra posibilidad distinta de la redacción dada en 1889, por lo que, al tiempo de aplicación actual, cabría sostener que, dado que las relaciones personales de nuestro tiempo están profundamente modificadas, parece lógico sostener la analógica en cuanto al ámbito de aplicación.
– La finalidad de la norma (artículo 7.1), que con claridad expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010, que considera que “si el fundamento de la condición permitida por el art. 793 es, como dijimos, ese respeto a la memoria del difunto, con un mantenimiento abstracto de la unión sentimental pese a la separación fáctica que indefectiblemente conlleva la muerte y, con ello, de la situación familiar creada a través del matrimonio como fórmula escogida o impuesta (caso de no existir alternativas), de igual forma que las nuevas nupcias contempladas expresamente por el legislador opera la unión more uxorio a estos efectos, en cuanto incide de manera esencial en los mismos términos en el desvanecimiento de las finalidades pretendidas.”
– Finalmente, téngase en cuenta que en el caso específico la causante se regia por derecho gallego, y específicamente la Ley de Derecho Civil de Galicia, en sede del usufructo universal que esta ley prevé, establece en e artículo 236 como causa de extinción no solo contraer nuevas nupcias sino también vivir maritalmente con otra persona, lo cual, en una ley de 2006, es obviamente mucho más acorde al sentir de los gallegos y sus diferentes mecanismos de relación interpersonal. Establecido con ese ámbito, cabría sostener también que el vetusto 793 de nuestro cuerpo codicial común habría que reinterpretarlo conforme a esa nueva sensibilidad.
En suma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 consideró que la cláusula testamentaria que prohibía el matrimonio de la esposa del testador era aplicable a la constitución por ésta de una unión extramatrimonial.
En el caso, el testador lega a su esposa, para el caso de fallecer sin hijos, el usufructo universal de su herencia, disponiendo que perdería el derecho: “tan luego contraiga nuevo matrimonio”, atribuyendo la nuda propiedad a unos sobrinos. En el procedimiento judicial se tiene por probado que la viuda hacía vida marital con un hombre, habiendo tenido un hijo de esa relación.
Esta sentencia, aunque parte de una consideración de las uniones extramatrimoniales como actos ilícitos, que dista de la actual, tiene interés al asumir que la interpretación de la voluntad testamentaria será lo determinante para decidir el ámbito de la prohibición impuesta por el testador.
No obstante, desde este comentario nos oponemos tanto al criterio de la sentencia recurrida como a ese antiguo posicionamiento del Tribunal Supremo, que entendemos que ha de ser revisado y adecuado al tiempo actual, fundamentando nuestra crítica a los argumentos anteriores en lo siguiente:
- La aplicación analógica de la norma prohibitiva o limitativa de derechos ha de ser rechazada de plano, sobre la base de lo preceptuado por el artículo 4.2 del Código Civil. En el supuesto de hecho, se aplica como analogía la convivencia more uxorio, suponiendo como efecto la privación de la herencia.
Debe recordarse que nuestros Tribunales, tanto Supremo como Constitucional, han manifestado que matrimonio y pareja de hecho -cuanto menos convivencia análoga- no son situaciones constitucionalmente equiparables. Si el legislador no está obligado, en consecuencia a dar el mismo tratamiento a ambas, como de hecho no hace, con mayor razón no existe tampoco fundamento para ampliar la aplicación de una norma prohibitiva a un caso no comprendido en su letra. Como presupuesto de base partimos de que no se ha de equiparar a quien, por hipótesis, no quiere ser equiparado, por lo que, sobre la base del brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda, si se está a lo beneficioso, se está a la incómodo, pero también a la inversa, esto es: si dos personas no se benefician de las ventajas que el legislador concede al matrominio (fiscales y de Seguridad Social, sucintamente), tampoco ha de sufrir los perjuicios civiles.
- La interpretación de la norma restrictiva ha de interpretarse restrictivamente, sobre la base del brocardo odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda. El propio precepto establece una sanción radical, cual es que la condición se ha de tener por no puesta, por lo que ante semejante solución no parece que la extensión a supuestos no contemplados en la norma deba ser admitida.
- La interpretación histórica del precepto no basta para justificar la extensión analógica, ya que los propios glosadores partían de la necesidad de un precepto específico. Ya los primeros comentaristas del Código Civil repararon en esta cuestión. Así, Manresa, decía, en lenguaje de su época: “En evitación de peligros y situaciones peores que los que se trata de prevenir en esta parte del artículo, convendría adicionarle un párrafo más que determinase como criterio legal, para el caso de no preverse la situación por el testador, que el hecho de entregarse el viudo o la viuda a una vida licenciosa, o contraer con más o menos publicidad relaciones inmorales, se entendería quebrantamiento de la condición impuesta, motivando la pérdida del derecho asignado”. No existiendo dicho precepto, difícilmente cabe sostener la posición del tribunal.
- La finalidad de norma, que esencialmente versa sobre el respeto a la memoria del viudo y a una exclusiva en las relaciones afectivo-sexuales mal se armoniza con la realidad del tiempo en que se ha de aplicar, en la que las posibilidades de relación vital son esencialmente mutables, profundamente cambiantes y cada vez más particulares, siendo las relaciones afectivas distintas unas de otras. Asimismo, la regulación de la institución del matrimonio tendió a la más absoluta flexibilización, admitiéndose el matrimonio homosexual y suprimiendo el sistema causalista, sin que el precepto analizado se adaptase adecuadamente a la realidad del tiempo en que se aplica, siendo, por otra parte, una figura totalmente ajena a la realidad de los despachos notariales, fuera de supuestos meramente anecdóticos como el analizado.
- El hecho de que el artículo 236 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se refiera a este supuesto en sede de extinción de usufructo no aconseja a que se extienda a otros casos, ya que si el legislador distinguió, se distingue, pero nunca a contrario (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Además, téngase en cuenta que otro moderno y reciente legislador foral, el aragonés, ha aprobado el Decreto Legislativo de Aragón 1/2011, de 22 de marzo, norma, por lo tanto, post-constitucional, y no se plantea duda alguna a la hora de admitir, en general, esta clase de condiciones, disponiendo en su artículo 476: “Son válidas todas las condiciones que no sean imposibles o contrarias a las leyes o las buenas costumbres. En particular, es válida la condición de contraer o no contraer primero o ulterior matrimonio o hacerlo con persona determinada, así como la condición de que el heredero o legatario haga alguna disposición mortis causa en favor del disponente o de otra persona”. Este legislador nuevamente se remite a matrimonio, sin extenderlo a otros supuestos.
- En último término, parece contrario a la estabilidad y a la seguridad jurídica (9.3 CE) que ha de regir en el tráfico inmobiliario, ya que este tipo de clausulado producirían que los bienes estuviesen trabados o mordidos, afectados por una eventual resolución por el hecho de que una persona pudiera, a lo largo de su vida, rehacerla afectivamente con otra persona. La reciente supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria acentúa esta posición del legislador, que da un trato cada vez más restrictivo de la norma excepciona y favorece la seguridad del tráfico económico, sobre la base de la estabilidad del sistema notarial y registral, añadiéndose, además, el problema de determinación de qué es una relación análoga a la matrimonial en una sociedad de relaciones esencialmente cambiantes.
En conclusión, y de lege ferenda, sería aconsejable la supresión de normas excepcionales que mal se armonizan con el libre desarrollo de la personalidad, constitucionalmente recogido en el artículo 9.2 de la Cosntitución y el derecho a contraer matrimonio regulado en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De lege lata, entendemos que la interpretación de estas normas ha de ser sumamente rigorista y restrictiva, no incluyendo en ella supuestos que la misma no contempla.
Adrián Domingo
1 de julio de 2021
Adrián Domingo Rodríguez.
Abogado socio de AYA Consulting
Presidente de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Zamora.
