AD 156/2020
Resumen: El presente artículo tiene por objeto analizar el delito de incitación al odio del artículo 510 del Código Penal para clarificar qué es y qué no es este tipo penal. Para ello, servirán de apoyo textos internacionales, así como la jurisprudencia y ejemplos reales que se aportan a efectos de escenificar la aplicación de este delito en la práctica.
Abstract: The purpose of this article is to analyze the hate speech crime located in the article 510 of the Penal Code in order to clarify what this crime is and what it is not. For this, international texts will serve as support, as well as case law and real examples that they contribute in order to stage the application of this crime in practice.
Palabras clave: delito, odio, incitación, vulnerables, redes sociales, libertad de expresión.
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS DE ODIO
Decía el filósofo español José Ortega y Gasset que “lo menos que podemos hacer, en servicio de algo, es comprenderlo”. Sirvan las siguientes líneas para ponernos en servicio de una figura que está de rigurosa actualidad, pero que parece no haberse comprendido del todo bien por los agentes sociales y políticos: los “delitos de odio”.
Antes de entrar en faena, señalemos algo que parece obvio, que en otro contexto no sería necesario mencionar, y es lo siguiente: odiar no es delito. Y esta frase deberá tenerse presente cuando se analicen algunos casos más adelante. El odio atormenta a la persona que lo siente. El odio en ocasiones no deja dormir por las noches. El odio frustra y enfada. Muchas cosas hace el odiar, pero ser delito no es una de ellas.
Entonces, si odiar no es delito, ¿Cómo es que existen delitos de odio? Este será el primer acercamiento a la comprensión que tendremos, y es que debemos dejar claro que los delitos de odio no existen, al menos en el ordenamiento jurídico español. Lo que sí existen son los delitos de incitación al odio regulado en el artículo 510 del Código Penal, y que será objeto de análisis en este artículo.
Empecemos por sentar la literalidad del artículo mencionado, que reza así:
1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.
b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.
Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.
Una vez asentado el concepto, preguntémonos, ¿cuál es el origen legal de este delito? Para llegar hasta él, tenemos que irnos al artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el cual, si bien en su primer apartado declara que se garantiza a toda persona la libertad de expresión, en el segundo apartado establece que este derecho lleva consigo unas condiciones y restricciones que según la ley sean constitutivas de medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos. Basado en esto nace la Recomendación (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de octubre de 1997, la cual “insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante.”
Dicho lo anterior, ¿cuándo podríamos encontrarnos ante un delito de incitación al odio? La respuesta a esto nos la da la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su STS 47/2019, la cual señala que “En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación.”
Y este punto es clave, pues supone que el sujeto pasivo del delito sea una persona que pertenezca a un sujeto especialmente vulnerable para que se produzca el ilícito penal. Y será vulnerable cuando, según las exigencias del art. 510, pertenezca a una minoría discriminada por motivos raciales, religiosos, de orientación sexual etc. Por este motivo, los tribunales han desestimado diversas acusaciones, que veremos a continuación.
Delito de odio contra la Policía en el 1-O. (Auto núm. 72/2018 de 28 junio. ARP 2019\475)
El supuesto de hecho es el siguiente: la Fiscalía sostiene que el 1 de octubre de 2017 y los días sucesivos, el diputado de ERC, Ferrán Civit publicó tuits «dirigidos a una generalidad de personas no identificadas» con los que «pretendía» que los policías nacionales y guardias civiles desplazados a Catalunya con motivo del referéndum del 1-O «fueran expulsados» de los establecimientos, «si fuese necesario» haciendo ruido durante toda la noche alrededor de sus alojamientos para no dejarles dormir o difundiendo entre los turistas que estuviesen alojados en los hoteles que se trataba de «represores que agreden a pacíficos demócratas». Estos hechos, según la Fiscalía eran constitutivos de delito de odio, pero, ¿qué entendió el tribunal?
El Tribunal declaró en su Auto que “no cualquier colectivo o grupo social de personas puede ser víctima del delito del art. 510 CP , que por su propia definición típica solo puede referirse a aquellos que puedan considerarse vulnerables y se identifiquen como tales por razón de alguna condición personal o social.” Esto tiene una consecuencia clara y es que: “el discurso de odio u hostilidad contra la autoridad o contra los agentes de la misma no puede ser sancionado” como delito de odio.
Por tanto, vemos que, si bien la acción sí podría llegar a ser parte del tipo penal, no se cumple el requisito referido al sujeto pasivo del delito, al no ser éste parte de un colectivo vulnerable.
El hombre que dijo que había ido a Torrevieja desde Madrid para expandir el coronavirus
El titular es la noticia, el pasado abril un hombre madrileño de 62 años grabó un vídeo viral en las redes sociales donde aseguraba que tenía la COVID-19 y que se había saltado las restricciones de movilidad para contagiar en Torrevieja, entre otras cosas.
El asunto se tomó en serio, y el 11 de abril el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrevieja en su auto Auto de 11 abril 2020 (JUR 2020\110114) decretó su “destierro cautelar” de la ciudad. En este Auto, se expuso que el juez no acordó la medida de la prisión provisional al no solicitarla el fiscal, pero que a su juicio, entendía que había riesgo de fuga y posibilidad de reiterar su conducta dada la accesibilidad a las redes sociales. Por este motivo, le impuso la medida de “la prohibición de residir o acudir al municipio de Torrevieja mientras dure la tramitación del procedimiento”, al tiempo que le retiró el pasaporte y le prohibió viajar fuera de España durante el mismo periodo, todo por un delito de odio.
Sin embargo, el TSJ de la Comunidad Valenciana archivó la causa al entender que no existía incitación directa a la comisión de hechos concretos de discriminación, odio o violencia contra determinados grupos por razones de raza, nación, religión, orientación sexual.
En resumidas cuentas, que ni el vídeo animaba a cometer actos de discriminación, ni, afortunadamente para los torrevejenses, se considera la población de Torrevieja un colectivo vulnerable.
Usuario de Twitter que hace apología de la violencia de género
Los hechos que se van a enumerar son citas textuales de la STS 72/2018. El condenado fue acusado de proferir las siguientes frases en sus redes sociales: «53 asesinadas por violencia de género machistas en lo que va de año, pocas aparecen con la de putas que hay sueltas«; “2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos la cifra”.
Ahorrémonos los calificativos ante lo anterior y centrémonos en lo jurídico, es decir, ¿existe delito en estas afirmaciones? El Tribunal Supremo entendió que sí, consolidando que este tipo penal, el delito de incitación al odio, requería para su aplicación “constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación”.
Además de lo anterior también afirmó que “el discurso del odio es claro en su afirmación antijurídica y típica, en la medida en que el autor vierte las expresiones contra las mujeres, y particularmente, respecto de las que han sido objeto de una vejación y un maltrato físico.”
Por tanto, aquí vemos un caso donde, a diferencia de los anteriores, los requisitos para que se dé este delito se cumplen y se termina condenando al acusado.
En conclusión, no hay que perder de vista jamás que el delito de incitación al odio es, ante todo, una figura penal, y como tal precisa de ciertos requisitos para que ocurra. Que no puede darse así como así.
Aún más si cabe en esta sociedad polarizada en la que vivimos en la que casi todos los días asistimos a acusaciones de que el político de turno acaba de hacer un discurso que es delito de odio. Como reza el dicho “no es oro todo lo que reluce”, y de la misma manera, “no es delito de odio, todo lo que es odio”.
Jesús Henares
30 de septiembre de 2020
Graduado en Derecho por la Universidad de Málaga. Amante del Derecho, y del debate y la oratoria habiendo sido campeón del Torneo de Madrid de la III Liga Nacional de Debate Jurídico y campeón del Torneo de Córdoba de la IV Liga Nacional de Debate Jurídico, entre otros
