AD 45/2021
DESAHUCIO POR PRECARIO EN EL ÁMBITO FAMILIAR
I.- INTRODUCCIÓN.
Una vez que encontramos a aquella persona con la que queremos formar una familia, llega el momento de encontrar el lugar en el que establecerla, el domicilio familiar. Para ello, solo tendremos que comprar (o alquilar) una vivienda. Pero, en muchas ocasiones, el coste que implica esta adquisición no es asumible por la pareja.
La precariedad o inestabilidad laborar y la justa liquidez o solvencia económica, en no pocos casos, no permiten el acceso a esa nueva vivienda. En algunas de estas situaciones, nos encontramos con que la nueva familia se establece en la vivienda privativa de uno de los miembros de la pareja, o en la de un familiar generoso que, disponiendo de un segundo inmueble, lo cede a la pareja para que puedan establecer en el su hogar, y, todo ello, sin pactar ninguna renta a cambio.
Pues bien, puede que, llegado determinado momento o dadas diversas circunstancias, ese miembro de la pareja o aquel allegado quiera recuperar su vivienda.
II.- PALABRAS CLAVE.
- Precarista
- Propietario
- Propiedad – posesión
- Desahucio por precario
- Renta
- Vivienda privativa
- Domicilio familiar
- Ruptura – divorcio – separación
- Expareja – excónyuge
III.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DEL PRECARIO.
Antes de adentrarnos en el fondo, hemos de saber qué es el precario. Esta figura no aparece recogida expresamente en nuestro Código Civil, sino que ha sido una creación jurisprudencial, consistiendo la misma en aquella tenencia de un inmueble por parte de una persona que no tiene título para ello, pero que la posee en virtud de la tolerancia y liberalidad de su verdadero dueño o propietario, y sin pago de renta alguna a cambio.
Por lo tanto, en este artículo, poseerá en concepto de precarista la pareja o miembro de la pareja que, por mera tolerancia del titular, reside en la vivienda sin pagar renta o alquiler.
IV.- REQUISITOS PARA QUE PROSPERE LA ACCIÓN DE PRECARIO.
En conclusión, para poder acceder al procedimiento de desahucio por precario, deben darse los siguientes requisitos:
- El actor ha de tener derecho, en virtud de título (contrato, sentencia, escritura, etc.), a poseer la finca en concepto de dueño, usufructuario u otra que le dé derecho al disfrute de la finca.
- Posesión material del demandado.
- Disfrute y uso del inmueble sin título que lo habilite, y sin pagar renta o merced.
En este punto, no está de más hacer referencia a que el Tribunal Supremo entiende que no puede considerarse merced -ni mucho menos renta-, el abono de gastos de suministros o por reparaciones y mejores realizadas en la vivienda. Cabría pensar que, debido a dichas obras de mejora o conservación, el precarista podría ejercitar el derecho de retención sobre la vivienda, sin embargo, el derecho de retención solo puede reconocerse en el poseedor con título suficiente y buena fe (SSTS de 9 de febrero de 2006 y 7 de marzo de 2018).
Lo peculiar de este tipo de procedimientos es que se tramitan por razón de la materia siguiendo los trámites del juicio verbal, otorgándole la Ley de Enjuiciamiento Civil, le otorga carácter plenario, lo cual, quiere decir que, la sentencia producirá efectos de cosa juzgada y se podrán alegar todo tipo de motivos de oposición, existiendo además la posibilidad de reconvenir. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 21/2021, de 21 de enero de 2021:
“En definitiva por tanto el desahucio en precario, a sustanciar por los trámites del juicio verbal ( art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tiene naturaleza plenaria, no sumaria, la sentencia que pone fin al procedimiento genera plenos efectos de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), y por ello es posible discutir cualesquiera cuestiones relativas al título ocupacional esgrimido por el demandado en justificación de su situación posesora, sin posibilidad de alegar complejidad o impedir el éxito de la acción. Consecuentemente en el juicio de precario debe examinarse lo relativo al título del demandante y «cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante» (…) Ahora bien, dicho examen tiene limitaciones evidentes derivados del propio objeto del proceso (aspecto material) y tipo de procedimiento (aspecto formal) no pudiendo en ningún caso declararse el derecho de propiedad en el caso de que éste esté discutido , bien en favor de la parte actora , bien en favor de la parte demandada. Se trata de verificar si procede o no mantener la posesión del demandado. El objeto de ese proceso se limita únicamente a resolver si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión…”.
V.- DESAHUCIO POR PRECARIO EN EL ÁMBITO DE FAMILIA.
Tal y como adelantaba en la introducción, pueden darse muchas situaciones que provocan que quien toleraba la residencia de la pareja en su vivienda de forma totalmente gratuita, quiera recuperar el inmueble. La casuística es enorme y muy variada, por lo que me centraré en algunos de los supuestos que se dan en el ámbito de familia.
VI.I.- SUPUESTOS DE DESAHUCIO TRAS LA RUPTURA DE LA RELACIÓN.
A.- Cuando no existe título ni sentencia que atribuya el uso a uno de los miembros de la pareja.
Pensemos, por ejemplo, en aquella pareja que reside en la vivienda privativa de uno de ellos. La mujer, propietaria de la vivienda, encuentra trabajo en otro lugar, y por diversos motivos, se produce la ruptura de la relación y separación, acordándose que, en tanto en cuanto el otro encuentre trabajo y una nueva vivienda, resida en la que, hasta ahora, era su domicilio. Por lo tanto, el hombre continúa residiendo en dicha vivienda por mera tolerancia de su expareja (quien ya reside en otro domicilio y que quiere proceder a la venta de su vivienda). Sin embargo, él se niega a abandonar el inmueble y continúa residiendo en la vivienda sin pagar renta alguna. En este caso, la mujer, podría interponer una demanda de desahucio por precario.
B.- Cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges o miembros de la pareja junto a los hijos comunes.
Una de las situaciones habituales en el ámbito de familia, es la cesión de la vivienda por parte del familiar de uno de los miembros de la pareja. El supuesto más habitual es aquel en el que los padres de uno de los cónyuges o de los miembros de la pareja, cede el uso de un inmueble al matrimonio, y los cónyuges establecen en él su domicilio familiar. Al cabo de unos años, se produce el divorcio, atribuyéndose la vivienda familiar a los hijos comunes y a la mujer. Pues bien, es criterio jurisprudencial el que reconoce a los propietarios (como terceros ajenos a la relación) plena legitimación para ejercitar la acción de desahucio por precario, pese a que exista una sentencia de un Juzgado de familia que atribuya el uso a los hijos y excónyuge.
El argumento base en el que los juzgados y tribunales fundamentan tal decisión es que la propiedad prevalece sobre cualquier otro uso o derecho: “el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge (…). No obstante diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges” (Sentencia de Pleno del TS 14 de enero de 2010).
Así, la jurisprudencia que viene reiterándose por el Tribunal Supremo declara que «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que la hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial» y ello, por cuanto no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges… Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios… Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio” (SAP Granada de 30 de octubre de 2020, haciendo referencia a sentencias del TS).
Caso curioso es el analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, en la que se examina la procedencia del desahucio por precario instada por el marido frente a su expareja (quien tenia atribuido el uso junto son la hija menor común de la pareja). Y digo curioso, porque debemos recordar que el desahucio por precario en aquellos supuestos en los que previamente existe un derecho de uso atribuido en virtud de sentencia, solo prospera en caso de que sea instado por un tercero titular y no por uno de los miembros de la pareja o matrimonio. Sin embargo, en el caso analizado por la sentencia referida, ese derecho de uso se atribuyó hasta el momento en que se produjese la liquidación del condominio existente sobre la vivienda y la venta de la misma. Pues bien, previamente a ejercitar la acción de desahucio, el marido interpuso demanda de disolución del condominio, a la que se allanó la demandada, procediendo a la subasta judicial del bien. En dicha subasta, el marido adquiere la vivienda y, posteriormente es cuando ejercita la acción de desahucio por precario.
El razonamiento seguido por el Alto Tribunal para admitir el desahucio es el que recogía la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación: “6.- La Audiencia entiende que en este caso, pese a la previa adjudicación del uso en aplicación del art. 96 CC, no puede obtenerse, frente a un tercero como es ya el demandante, una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la demandada desde la adquisición del dominio por el demandante. La pérdida por la demandada del derecho de propiedad tiene su origen en un procedimiento de liquidación de bienes matrimoniales que atribuye el dominio de la vivienda al demandante y que es posterior al convenio, en que tal adquisición, o alternativamente la venta a tercero, se fijó como condición para el cese del uso atribuido a la demandada por quedar en su custodia la hija menor del matrimonio.
En consecuencia, considera que cumplida la condición para el cese de la atribución del uso, ésta no puede afectar al derecho de propiedad del adquirente. Adquirido el inmueble por el otro cónyuge -o por un tercero no puede ahora oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrente y su hija en la sentencia de separación que había previsto como fecha de cese del derecho de uso, precisamente, la de dicha adquisición. A partir de entonces el uso que ella ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito del proceso de familia, sino por la mera tolerancia del «nuevo» propietario, circunstancia que determina la ocupación como un precario”.
VI.- CONCLUSIÓN.
En definitiva, como vemos, es muy habitual encontrarse con la figura del precario, en sus múltiples variantes, sobre todo, en épocas de crisis económica. Por ello, hemos de tener claro que si poseemos una vivienda sin título (sin un contrato o acuerdo por escrito o sin una sentencia que reconozca nuestro derecho de uso y disfrute del bien), por la que no pagamos renta ni alquiler, y en la que permanecemos por mera tolerancia del titular; seremos precaristas y estaremos en riesgo de ser desahuciados por ese motivo.
Judith Martín Sánchez
6 de abril de 2021
Autora: Judith Martín Sánchez
Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Monclús & Busto Landín, Abogados durante aproximadamente dos años, y actualmente soy abogada colaboradora del despacho Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Mi dedicación profesional se centra principalmente en el Derecho bancario, Consumidores y Usuarios y en el Derecho de Familia.
Twitter: @JudithMartinSa1
