AD 152/2021
DISCREPANCIAS EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
I.- INTRODUCCIÓN.
No es noticia que cada vez existen más parejas con hijos/as comunes que no han contraído matrimonio ni son pareja de hecho, y que conviviendo juntos o sin convivir, ambos se ocupan de su cuidado y desarrollo. Tampoco es noticia que en nuestro país, cada año, más del 50 % de los matrimonios terminan en divorcio o separación, de los cuales, más del 40 % se producen entre parejas con hijos menores de edad o dependientes económicamente, por los que ambos progenitores han de velar.
Pues bien, la mayoría de los divorcios y procedimientos de medidas paternofiliales suelen encauzarse por el mutuo acuerdo, de tal manera que si los cónyuges han podido alcanzar una avenencia, se presume que existirá cierto entendimiento entre ambos y que serán escasos los conflictos a la hora de tomar decisiones sobre aspectos esenciales de la vida de sus hijos/as: tipo de educación que van a recibir, actividades extraescolares, viajes que van a realizar, campamentos, tratamientos médicos, vacunas, etc.
Sin embargo, puede ocurrir que pasado un tiempo ya no exista entendimiento o que, directamente, el divorcio o las medidas paternofiliales hayan seguido los trámites de la vía contenciosa, no existiendo ningún tipo de acuerdo entre los progenitores a la hora de tomar decisiones. En estos casos tendrá que dirimirse el enfrentamiento en un procedimiento judicial que viene recogido en nuestra Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
II.- PALABRAS CLAVE.
Patria potestad, ejercicio, consentimiento, acuerdo, progenitor, niños, hijos, hijas, menores, pareja, discrepancia, disconformidad, conformidad divorcio, separación, decisión, juez, jurisdicción voluntaria, colegio, vacuna, COVID-19.
III.- ¿QUÉ DECISIONES SE INCLUYEN EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD?
Establece el art.154 del Código Civil que la patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos e integridad física y mental. De tal manera que, a la hora de decidir sobre los hijos/as, siempre se habrá de escuchar al menor que tenga suficiente madurez para decidir sobre el desarrollo de su vida y personalidad.
En todo caso, conforme dispone el artículo citado, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
- Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- Representarlos y administrar sus bienes.
- Decidir el lugar de su residencia habitual.
Estos deberes y facultades que conlleva el ejercicio de la patria potestad, como dispone el art.156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Por lo tanto, es importante saber cuáles son aquellas decisiones que han de tomarse de forma conjunta o que, cuando menos, necesitan del consentimiento –expreso o tácito- del otro.
Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art.154 del CC, parece claro que las decisiones que precisaran de avenencia o consentimiento son aquellas que tengan que ver con la educación y formación de los hijos/as –entendida ésta no solo como educación escolar (si estamos de acuerdo sobre el colegio en el que matricular al niño/a), sino también espiritual (¿queremos que acuda a catequesis?) y personal (si consentimos que vaya tres días a la semana a clases de teatro)-, con su salud (¿vacunamos al menor frente a la COVID-19?), y con su patrimonio.
IV.- ¿CÓMO MOSTRAR LA DISCONFORMIDAD CON LA DECISIÓN DEL OTRO PROGENITOR?
Es habitual, sobre todo en aquellos casos en los que la guarda y custodia la ostenta (o ejerce) uno de los progenitores, que sea el guardador el que, acostumbrado a tomar las decisiones sobre la vida diaria del menor, también acabe tomando las restantes y, simplemente, se lo comunique al otro –o no-.
Pues bien, es en este momento cuando el progenitor que no está conforme con la decisión tomada habrá de comunicárselo fehacientemente al otro –mediante un mensaje de Whatsapp, correo electrónico, mensaje, etc.-, y si no se ha enterado a tiempo, en cuanto tenga conocimiento.
En definitiva, si uno de los progenitores no está de acuerdo con la decisión tomada, tendrá que manifestarlo expresamente, no vale con no decir nada. Esta circunstancia puede carecer de importancia en aquellas decisiones que no es necesario decidir de forma inminente, pero, en caso contrario, resulta fundamental. Por ejemplo, si es momento de matricular al menor en un colegio, y uno de los progenitores decide que sea en un colegio concertado, así se lo comunica al otro y éste no dice nada, no podrá oponerse una vez que el/la niño/a haya comenzado las clases, pues se consideraría que mostro de forma tácita su conformidad.
V.- PROCEDIMIENTO JUDICIAL.
Para resolver las discrepancias sobre ejercicio de la patria potestad, nuestra legislación prevé un procedimiento especial recogido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), en su artículo 86.
La competencia para conocer del procedimiento, en caso de existir un procedimiento de divorcio o de medidas paternofiliales que hubiese establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad, corresponderá al Juzgado de 1ª Instancia que así lo hubiera decretado. En su defecto, en caso de no existir ningún tipo de procedimiento previo, la competencia será del Juzgado de 1ª Instancia del domicilio o residencia del hijo/a.
El procedimiento, conforme a lo previsto en los arts.14 y siguientes de la LJV, se inicia por solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria, en el que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador –pero, como sabemos, por experiencia, siempre es recomendable-. Dicha solicitud, se admitirá por el Letrado de la Administración de Justicia, que citará al solicitante, al Ministerio Fiscal y al progenitor a la celebración de una comparecencia. También se citará al menor en caso de considerar que éste tiene suficiente madurez a efectos de ser escuchado y, en todo caso, si tuviera 12 años.
Los trámites a seguir serán los previstos para el juicio verbal conforme a lo establecido en el art.770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que cada parte se servirá de los medios de prueba que estime oportunos.
Finalmente, se dictará resolución por el juez (en forma de auto), quien, conforme a las máximas de experiencia, determinará cuál de los progenitores será el más idóneo para decidir en interés del menor. Por lo tanto, no es que sea el juez el que decide qué hacer, sino que asigna la responsabilidad de decidir a uno de los progenitores.
VI.- CONCLUSIÓN.
En definitiva, en aquellas ocasiones en las que parece imposible alcanzar un acuerdo y la negociación no parece una solución, nos encontramos con este procedimiento relativamente sencillo y rápido –en términos procesales- para dirimir controversia.
Ahora bien, hay que ser cautelosos con estos procedimientos. Tal y como exponen los Juzgados y Tribunales, no es conveniente la judicialización excesiva de este tipo de procedimientos, de tal manera que ante la incapacidad de alcanzar un acuerdo, se acuda al juzgado para que “un tercer padre o madre” –el juez o la jueza- decida por los progenitores, sobre todo cuando dichas decisiones recaen sobre derechos y libertades fundamentales de los/as hijos/as.
Como expone el reciente auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, de 28 de julio de 2021, Roj: AJPI 295/2021, por el que se sometía a decisión judicial la vacunación o no de la hija menor;
“Se ha de recordar a los padres que, en la experiencia práctica de este tipo de litigios, tras alcanzar la madurez es frecuente que los hijos pidan a los padres responsabilidades por los perjuicios que les causaron por la incapacidad de ponerse de acuerdo en cuestiones tan esenciales para ellos como las relativas a la salud. Se debe destacar también que el orden legal, en su actuación por medio de los tribunales de justicia, carece de la capacidad de erigirse en ente sustitutivo de las responsabilidades paternas y maternas filiales en muchos ámbitos. La judicialización de estos conflictos es, cuanto menos, inapropiada. En materias esencialmente de naturaleza ética, son los progenitores los que deben consensuar en todo caso lo que es más conveniente para los hijos en cuestiones como la educación, la formación y los valores culturales que desean transmitir -en lo ningún juez puede sustituirles- ni tampoco en materia religiosa o en la apreciación de la mayor o menor conveniencia de que fijen su residencia en uno u otro lugar, sigan un curso de idiomas en el extranjero o vayan a pasar sus vacaciones a unas colonias o a otras. Promover una acción de discrepancias para que se decida el tratamiento médico más adecuado significa deferir al tribunal de justicia una decisión que los progenitores debieron consensuar después de escuchar la opinión de los doctores. No es una cuestión jurídica, sino un signo evidente de la incapacidad de los litigantes de ejercer sus responsabilidades (…)”.
Judith Martín
1 de octubre de 2021
Autora: Judith Martín Sánchez
Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Monclús & Busto Landín, Abogados durante aproximadamente dos años, y actualmente soy abogada colaboradora del despacho Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Mi dedicación profesional se centra principalmente en el Derecho bancario, Consumidores y Usuarios y en el Derecho de Familia.
Twitter: @JudithMartinSa1
