AD 83/2020
DEL SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST AL COMPLIANCE. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Abstract:
La disciplina del Compliance llega a España, con la intención de quedarse, en el año 2010, y lo hace de la mano de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que introduce como novedad la responsabilidad penal de las personas jurídicas en atención a un numerus clausus de delitos relacionados, sobre todo, con el ámbito socioeconómico (delito de tráfico de influencias, delito de blanqueo de capitales, delito de cohecho, delito de prevaricación, etc.). Si bien inicialmente el sector público quedó excluido de esta responsabilidad, es en el año 2015 cuando se introduce la posibilidad de que las sociedades mercantiles públicas puedan resultar penalmente responsables. Motivo por el cual, se hace necesario a partir de ese momento que las mismas se empiecen a dotar de sistemas de prevención de delitos y de cumplimiento normativo para evitar incurrir, así, en responsabilidades penales e incluso para los administradores de las mismas, en responsabilidades patrimoniales frente a terceros.
Keywords:
Compliance; Responsabilidad penal; Personas jurídicas; Sociedades mercantiles públicas; Contratación pública; Sector público; Corrupción; Fraude; Transparencia; Unión Europea; Principio de integridad pública.
Con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se incluye por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas por medio del artículo 31 bis del Código Penal.
El Preámbulo (VII) del mencionado texto legal, afirma la necesidad de dar respuesta pormenorizada a los “numerosos instrumentos jurídicos internacionales”, entre los que destacan la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada transnacional; la Recomendación 18/88 de 20 de octubre del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa; el Convenio Penal sobre corrupción del Consejo de Europa de 1999; la Convención de Nueva York de 9 de diciembre de 1999 sobre terrorismo; la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal; a las Decisiones Marco de la UE 2005/222 y 2004/757 sobre ataques a los sistemas informáticos y punición del tráfico de drogas, y, a la Decisión Marco 2004/68 sobre explotación sexual y pornografía infantil, entre otras, que demandan hasta ese momento una “respuesta penal clara para las personas jurídicas sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos…). “
Esta reforma que entra en vigor el 23 de diciembre de 2010 y que rompe con el tradicional principio de la “societas delinquere non potest”, topará tan solo cinco años después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal. Esta nueva reforma, según la propia exposición de motivos, supone el fin a las dudas interpretativas que había suscitado la reforma anterior y, por lo tanto, “una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…) con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal”.
La reforma operada por la LO 1/2015 introdujo una importante modificación del texto del artículo 31 bis y la introducción del artículo 31 quinquies, por el que se incorpora expresamente a todas las sociedades mercantiles públicas como sujetos de derecho susceptibles de incurrir en responsabilidad penal, siempre y cuando las mismas “ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”[1]. En palabras de la OCDE en el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales[2], ello ha supuesto “una sustancial mejora técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de extraordinaria importancia en el delito de corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales” al delimitar con detalle el concepto de debido control, “que necesariamente llevará a las empresas a adoptar medidas de vigilancia y control, idóneas para prevenir los delitos y, por tanto, la corrupción”.
De este modo, podemos decir que la primera toma de contacto del Compliance con el sector público, se produce en el año 2015, con la introducción de responsabilidad penal a todas las sociedades mercantiles públicas: estatales, autonómicas y locales.
Llegados a este punto, no podemos obviar que además del Compliance penal que afecta a este tipo de sociedades, también lo hace el Compliance desde el punto de vista del Derecho Administrativo, ad intra, dirigido exclusivamente a la organización interna de la propia Administración, y ad extra, como obligación de cumplimiento normativo de terceros ajenos a la Administración que se relacionan con la misma, ya sea en el ámbito de la contratación pública; en el ámbito urbanístico tan azotado en nuestros días por los escándalos de corrupción; en el campo de la protección de datos que se encuentra tan a la orden del día; en medioambiente, etc.
De entre todos ellos es, sin duda, en el ámbito de la contratación del sector público donde el Compliance se torna imprescindible, máxime si tenemos en cuenta que la contratación pública representa el 13% del PIB en países de la OCDE, un tercio de los gastos gubernamentales generales[3] y entre un 10% y un 20% del PIB español[4], y que ha sido tradicionalmente el sector “más expuesto a los riesgos de la gestión irregular, fraude y corrupción”, como puso de manifiesto en el año 2010 el Parlamento Europeo en su Resolución de 6 de mayo, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, en la que se afirma que estas conductas ilícitas “distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la UE”[5] y por ende, también respecto de las instituciones públicas nacionales.
Esta preocupación se plasmó cuatro años más tarde en el Informe de la Comisión al Consejo y Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la UE de 2014, en el que se hizo especial hincapié en señalar a la contratación pública como uno de los sectores más vulnerables a la corrupción y poniendo de manifiesto que “dado que el nivel de riesgo de corrupción en el proceso de contratación pública es bastante alto, las garantías contra la corrupción y el fraude en la contratación pública constituyen una prioridad” tanto para los Estados miembros, como para las instituciones de la propia UE.
Todo ello, tiene su culminación en el ámbito europeo en las llamadas Directivas de Cuarta Generación en materia de contratación, entre las que podemos destacar las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero, transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ley que ha dejado patente a lo largo de su articulado, la prioridad que supone para la contratación pública tanto la prevención como la lucha contra la corrupción. Tanto es así que en su primer artículo, incluye el llamado principio de integridad pública, definido por la Oficina Antifrau de Catalunya[6] como aquello que “resulta de la actuación diaria de todas y cada una de las personas que trabajan en tal organización o para ella: desde la persona que ejerce su máxima representación (consejero, alcalde, presidente, director, etc.) hasta cualquier empresa privada que ofrezca un servicio público por cuenta de dicha organización, pasando por cualquiera de sus empleados. Cuanta mayor coherencia y consistencia exista entre todas estas actuaciones y los principios, valores y normas del ordenamiento jurídico, más integridad institucional encontramos”; y por la OCDE en el año 2017 como “la alineación consistente con, y el cumplimiento de, los valores, principios y normas éticos compartidos, para mantener y dar prioridad a los intereses públicos, por encima de los intereses privados en el sector público.”
Este principio vertebrador – reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción- que afecta al nuevo sistema contractual y que es exigible tanto a particulares como Administraciones, forma parte del derecho a la buena administración garantizado en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE. Asimismo, éste alcanza su máxima expresión a través del artículo 64 de la LCSP dedicado a la lucha contra la corrupción y prevención de conflictos de intereses,y se implementa en la práctica a través de otros principios como son la transparencia, buena gestión, prevención de conductas corruptas y rendición de cuentas.[7]
Es precisamente en este nuevo contexto donde la introducción de programas de Compliance en el sector público(a través de la aprobación de un Código ético y de conducta, el fomento de la transparencia, la implementación de un canal ético o de denuncias efectivo que garantice la confidencialidad, de planes de formación del personal para conseguir una alta cualificación, la concienciación, etc.) cobra un singular sentido y supone un paso más allá para alcanzar los niveles de integridad y ética exigidos por el ordenamiento jurídico y en términos de la LCSP, una medida totalmente adecuada para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, en aras a prevenir y detectar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación y los supuestos de prohibiciones de contratar, así como para garantizar el básico y fundamental principio de transparencia al que está sujeto la Administración Pública y que debe regir en todos los procedimientos.
“No se puede escapar de la responsabilidad del mañana evadiéndola hoy”
Abraham Lincoln.
Marta Noguera
10 de junio de 2020
[1] Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
[2] OCDE – Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.
[3] OCDE – Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública.
[4] CNMC – Estudio sobre los procedimientos de contratación pública en España.
[5] Apartado 27 de la Resolución de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude – Informe anual 2008 (2009/2167(INI)), del Parlamento Europeo.
[6] Oficina Antifrau de Catalunya en la Guía para reforzar el sistema de integridad institucional.
[7] OCDE – Recomendación del año 2015 sobre contratación pública.
Marta Noguera Forteza
- Legal trainee en De la Riva y Pastor Abogados.
- Graduada en Derecho por la Universidad de las Islas Baleares.
- Máster en Práctica de la Abogacía en Centro de Estudios Financieros.
- Curso Monográfico sobre Compliance en CEF.
Dónde encontrarme.
LinkedIn: www.linkedin.com/in/marta-noguera-forteza-665947183
Correo electrónico: martanogueraforteza@gmail.com
Pingback: El Compliance en el Sector Público - De la Riva y Pastor Abogados