AD 93/2021
DEL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES.
RESUMEN
En el presente artículo el lector podrá ver de forma sintética en qué consiste el delito de tráfico de drogas regulado en el artículo 368 y siguientes de nuestro Código Penal.
Además, el artículo se completará con breves anotaciones jurisprudenciales relevantes dictadas principalmente por nuestro Tribunal Supremo que han ido definiendo y acotando todo lo relativo a este tipo penal.
Palabras clave:
Tráfico de drogas; jurisprudencia; tipo básico; tipo objetivo; atenuantes; agravantes.
El conocido como delito de tráfico de drogas se regula, en su forma básica, en el artículo 368 del Código Penal.
Artículo 368.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
De acuerdo con este tipo básico, se distinguen las siguientes modalidades comisivas de este delito:
- Cultivar.
- Elaborar.
- Traficar.
- Promover, favorecer o facilitar el consumo.
- O poseer con dichos fines.
El Tribunal Supremo estableció que la conducta típica del delito de tráfico de drogas “se concreta en la tenencia y venta de la droga. En la venta se sustituye el valor de la droga por su equivalencia en dinero” (STS Nº 858/2013, de 19 de noviembre de 2013).
El bien jurídico protegido en este tipo delictivo es la salud pública. El Tribunal Supremo definió este concepto de salud pública estableciendo que “la salud pública, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biológica, sino una manera verbal de señalar un peligro no permitido dentro del orden social».
Así, la salud pública se traduce en el objetivo o propósito del Estado de preservar la salud de sus ciudadanos, tal y como establece la propia Constitución Española en su artículo 43, al establecer un mandato imperativo que vincula a los poderes públicos.
Este bien jurídico se define muy acertadamente en la Sentencia del Tribunal Supremo 1346/2004, de 16 de noviembre de 2004.
“…el “bien jurídico a proteger” en este tipo penal, para poner de manifiesto que “la salud pública” (…) dentro del más genérico de “la seguridad colectiva” es un concepto que “debería tender a aglutinar tanto los aspectos médicos, sociales y económicos, como los específicamente jurídicos” (…) los ciudadanos a disponer de su propia salud particular”, por cuanto “la salud pública, como bien jurídico protegido, se independiza (…) de la tutela propia que la salud individual tiene reconocida dado que lo que se pretende con estos tipos penales “no es tutelar la salud concreta e individual de las personas, que ya es objeto de protección en otros capítulos del Código Penal. Lo que se trata es de evitar la creación de riesgos añadidos que puedan afectar al nivel de salud general de un país…”.
El delito de tráfico de drogas se trata de un delito de mera actividad, de resultado cortado o consumación anticipada, es decir, es un delito que se entiende cometido por la mera posesión de la droga para el tráfico.
Para establecer cuál es el objeto del delito de tráfico de drogas, es decir, que se entiende por drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, podemos acudir a los diferentes Convenios Internacionales firmados por España con el fin de precisar dichos conceptos.
Así mismo, la jurisprudencia ha ido afinando estos conceptos con el fin de hacer más fácil su delimitación en el tipo delictivo.
Así por ejemplo, la OMS (la Organización Mundial de la Salud), define lo que se entiende por droga como “cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:
1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)”.
En cuanto al tipo subjetivo del delito, la jurisprudencia tiene establecido que deben de concurrir dos elementos para apreciar el mismo:
- El conocimiento de que dicha sustancia es una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica;
- Y el ánimo de destinar esta misma al tráfico o trasmitirla a terceros.
Este último es particularmente relevante a la hora de establecer el límite o la diferencia entre la comisión del tipo del 368 CP, con la figura del autoconsumo, la cual no esta tipificada por nuestro Código Penal.
STS 183/2019, de 2 de abril:
“…la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. (…) Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo…”.
Tipos agravados del 369 CP.
Los tipos agravados del delito de tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas se recogen en el artículo 369 CP.
Así, tenemos los siguientes supuestos:
1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
Lo que se sanciona es el aprovechamiento de la circunstancia del ejercicio de esa profesión, oficio o cargo para la ejecución del delito.
2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
STS 920/2013, de 11 de diciembre de 2013: “la interpretación restrictiva de que ha de ser objeto el subtipo que nos ocupa, o que no deberá ser de aplicación cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poca entidad (…) ha de ponerse al acento (…) en la mayor y mejor disponibilidad que proporciona el negocio, donde habremos de centrarnos para determinar si cabe la agravación”
4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
El concepto de notoria importancia se ha establecido por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, estableciendo que la cantidad debe de superar las quinientas dosis referidas al consumo diario establecidas por el Instituto Nacional de Toxicología en el Cuadro de cantidades de notoria importancia de 18 de octubre de 2001, y actualizado a fecha de diciembre de 2009.
6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
STS 336/2018, de 4 de julio de 2018: También es cierto que el nº 7 del artículo 369.1 CP contiene una modalidad agravada de carácter locativo, en atención a que las conductas que integran el tipo básico se desarrollen en determinados lugares. Es este nuestro caso en el que la actividad tuvo lugar en el interior de un centro penitenciario.
La más reciente jurisprudencia ha delimitado los perfiles de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico. De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos
8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
Conductas hiperagravadas del art.370 CP.
Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:
1.º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.
3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
El concepto de extrema gravedad ya viene establecido en el propio Código Penal, el cual considera de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1
Rubén Insúa Jurado.
30 de junio de 2021
Rubén Insúa Jurado.
Abogado especializado en el derecho penal, derecho del entretenimiento, propiedad intelectual y nuevas tecnologías. Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías por la UNIR.
Creador del blog jurídico Eiuris (https://www.eiurisweb.com/).
Orgulloso abogado del turno de oficio.
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