AD 6/2022
El derecho de los menores de edad a ser oídos en los procedimientos de familia, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional.
Resumen: en el presente artículo hacemos un breve repaso de la trascendencia del derecho de los menores de edad a ser oídos en los procedimientos de familia, en los que se dilucidan aspectos que afectan directamente a su esfera personal, familiar o social, apoyándonos para ello en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional.
Palabras clave: derecho civil | derecho de familia |
La cuestión del derecho de los menores de edad a ser oídos en el seno de los procedimientos judiciales cuyo objeto les afecta directamente, está a la orden del día, especialmente en los procedimientos de familia.
Bajo las habituales denominaciones de audiencia o exploración, estamos aludiendo al acto en el que se practica ese derecho de los menores a ser oídos y escuchados por la autoridad judicial. Así, en palabras del Tribunal Constitucional, “el acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser -oído y escuchado-, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social” (STC 64/2019, de 9 de mayo).
La finalidad de esta exploración, no es otra que “indagar sobre el interés del menor – por ejemplo, en el sistema de custodia-, para su debida y mejor protección” (STS, Sala Primera 577/2021, de 27 de julio).
En el derecho patrio existen dos preceptos que, con carácter principal, recogen este derecho de los menores. Así, el artículo 92.2 y 6 del Código Civil y el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, reforzado este último por la reforma operada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
No obstante, hay otras normas que, en el ámbito internacional y comunitario, también aluden a este derecho, como son el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño; el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños; el ap. 15 de la Carta Europea de derechos del niño y el art. 24.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.
Así, el art. 92.2 CC establece que “el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.
En su apartado 6, el mencionado precepto dispone que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.
Por su parte, el art. 9 LOPJM realiza una regulación más extensa, complementada con la reforma que se llevó a efecto en el año 2015 por la LO 8/2015, de 22 de julio, cuando establece que “1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
- Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
- Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración”.
Además de esta regulación, como es lógico, el derecho de los menores a ser oídos ha sido objeto de un importante desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Efectivamente, este derecho es particularmente relevante en todos aquellos procedimientos judiciales cuyo objeto les afecte directamente y que concluyan con una decisión del Juez que incida en su esfera personal, familiar o social (STC 64/2019, de 9 de mayo).
En este punto, conviene resaltar la relevancia constitucional de este derecho de los menores a ser oídos y escuchados, pues tal y como afirma el Tribunal Constitucional, “este derecho forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos” (STC 141/2000, de 29 de mayo).
Independientemente de su relevancia, debemos poner de relieve que no existe una obligación inquebrantable por parte del órgano judicial de acordar la audiencia o exploración del menor, pues acordar su práctica siempre va a depender de tres elementos fundamentales:
- Que el menor tenga suficiente madurez, lo que se valorará por personal especializado adscrito al órgano judicial, conforme al anteriormente transcrito art. 9 LOPJM.
De conformidad con este precepto, se entenderá que tiene madurez suficiente cuando el menor tenga 12 o más años.
- Que el objeto del pleito le afecte de forma directa a su esfera personal, familiar o social.
- Que concurra el interés superior del menor.
De este modo, un órgano judicial puede prescindir de llevar a efecto la exploración del menor, pero en este caso, será completamente necesario que en la resolución justifique cumplidamente las razones por las que se ha decidido no practicar dicha audiencia.
Así se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, estableciendo que “aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición”. Añadiendo la Sala que “para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada” (STS, Sala Primera 577/2021, de 27 de julio, que a su vez recoge las SSTS, Sala Primera 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio).
Esta obligación del juzgador de motivar la resolución en un procedimiento en el que se ha prescindido de escuchar al menor tiene una inmensa importancia, pues son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional en las que se ha declarado vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 CE, en supuestos en los que los menores no habían sido oídos en procesos que les afectaban directamente y sin contar con una resolución que justifique debidamente este extremo (SSTC 221/2022, de 25 de noviembre; 71/2004, de 19 de abril; 152/2005, de 6 de junio y 17/2006/30 de enero).
De este modo, también el Tribunal Supremo ha estimado numerosos recursos de casación por ausencia del trámite de audiencia del menor. Así, en el supuesto resuelto por la STS, Sala Primera 577/2021, de 27 de julio aludida anteriormente, la Sala estima el recurso de casación y ordena retrotraer las actuaciones al no haberse verificado la exploración de los menores y no haber justificado el órgano judicial su decisión de forma motivada.
La Sala Primera hace hincapié en que la exploración de los menores en procesos que directamente les afectan debe acordarse de oficio o, en caso de que el juzgador entienda que no debe practicarse por los motivos anteriormente analizados, debió motivarlo “bien por no resultar necesario al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés”.
En relación con lo anterior, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de cumplir con el trámite de audiencia o exploración de los menores en los pleitos donde se dilucidan cuestiones que les afectan directamente. Así, establece que “aun en el caso de que nadie hubiera solicitado la exploración de las menores, al tratarse de un caso que afectaba a la esfera personal y familiar de éstas, las cuales, por la edad que tenían en aquel momento gozaban del juicio suficiente para ser oídas en el procedimiento (art. 9 LOPJM), la Audiencia venía obligada a otorgar un trámite específico de audiencia a las menores antes de resolver el recurso de apelación, de conformidad con nuestra doctrina al respecto” (STC 17/2007, de 30 de enero).
Por ello, conforme a lo que hemos visto anteriormente, para prescindir de este trámite se requiere, de forma necesaria, que el órgano judicial lo razone suficientemente en la resolución.
Adrián Domingo
18 de enero de 2022
Adrián Domingo Rodríguez.
Abogado socio de AYA Consulting
Presidente de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Zamora
