AD 111/2020
El reequilibrio económico en tiempos del COVID-19
Resumen: En este artículo se explican los aspectos más relevantes del reequilibrio económico previsto en la normativa publicada con motivo de la pandemia del coronavirus.
Palabras clave: estado de alarma, covid-19, reequilibrio económico, concesiones, contratación pública, servicios públicos, sector público.
Como es sabido, durante la vigencia del estado de alarma se ha aprobado una batería de normativa para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. En este contexto, uno de los ámbitos en los que el Gobierno ha adoptado medidas urgentes ha sido en la contratación pública.
Entre otra normativa aprobada, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el «RDL 8/2020«) introduce mediante su artículo 34 modificaciones para aquellos contratos públicos vigentes a fecha 18 de marzo de 2020 que se hubieran adjudicado de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (la «LCSP«) o, en su caso, la normativa que resultara de aplicación.
En concreto, el artículo 34 introduce medidas para a) los contratos de servicios y suministro de prestación sucesiva; b) contratos de servicios y suministros distintos a los de la letra a); c) contratos de obras; d) contratos públicos de concesión de obras y concesión de servicios y e) aquellos contratos excluidos de la aplicación del RDL 8/2020.
En este artículo nos centraremos en las medidas adoptadas en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios. Para estos contratos el apartado 4 del artículo 34 del RDL 8/2020 ha previsto el derecho al concesionario de restablecimiento del equilibrio económico mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Pero, antes de ahondar en el mecanismo previsto en el reiterado RDL 8/2020, debemos comenzar por definir qué es el reequilibrio económico. En los contratos públicos de concesión, el concesionario tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico. La normativa de contratos públicos opta por recoger un sistema numerus apertus de mecanismos para restablecer el equilibrio económico que tendrá lugar ante cualquier alteración financiera siempre y cuando no esté incluida dentro del riesgo y ventura con el que debe correr el concesionario.
Fuera de los supuestos establecidos en la normativa de contratos públicos, únicamente procederá el restablecimiento económico en los supuestos de fuerza mayor en los que exista una ruptura sustancial de la economía del contrato.
Pues bien, volviendo al apartado 4 del artículo 34, el reequilibrio previsto en el mismo compensará al concesionario por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
El RDL 8/2020 recoge que, la compensación solo procederá previa solicitud del concesionario y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. Y, además, es imprescindible que el órgano de contratación aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato con motivo de la situación provocada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local.
Ahora bien, aunque dicho artículo no establezca un plazo concreto para solicitar el reequilibrio económico, la disposición final décima de este RDL 8/2020 dispone que, con carácter general, las medidas previstas mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma.
En relación con lo anterior, una vez perdió vigencia el estado de alarma -21 de junio de 2020- y transcurrido un mes -21 de julio de 2020- desde el fin del mismo, surge la duda de si se pueden sostener las solicitudes de reequilibrio económico sobre un artículo derogado. Sobre este punto, debe indicarse que el RDL 8/2020 es una pieza más dentro del ordenamiento jurídico que trata de dar respuesta a una situación excepcional, pero, una vez desaparece la vigencia del RDL 8/2020 deben aplicarse las reglas generales de contratación pública que habían sido desplazadas temporalmente.
Con la nueva normalidad, los contratos públicos de concesión que hayan sufrido la ruptura de la economía con motivo del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo podrán solicitar el reequilibrio económico de conformidad con la normativa de contratación que resulte de aplicación. Salvo que, se apruebe una normativa específica para determinadas concesiones tal y como ha ocurrido con los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general y con las a) concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, b) concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación y c) concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado.
En estos contratos, para que haya derecho al reequilibrio deben cumplirse los requisitos que se establecen en los artículos 24 y 25 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda- (el «RDL 26/2020«). Sin que, en ningún caso, este reequilibrio pueda fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o restablecimiento del equilibrio económico.
Con todo, este RDL 26/2020 pone de manifiesto la tendencia a flexibilizar el RDL 8/2020 por lo que habrá que ver si se aprueban nuevas normativas para otro tipo de concesiones que regulen el procedimiento de reequilibrio económico más allá de las normas generales de contratación pública.
Victoria Gimeno Esteve
28 de julio de 2020
Abogada en Pinsent Masons
Graduada en Derecho y Criminología por la Universidad de Valencia
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