AD 171/2020
-Las tecnologías disruptivas nos harán avanzar y replantearnos el sistema productivo-
Resumen
Actualmente estamos viviendo una época dorada en el desarrollo e implantación de tecnologías que están ayudando cada vez más al ser humano en sus tareas cotidianas, gracias a la inteligencia artificial y sobre todo al aprendizaje automático. Este pequeño artículo tiene por objeto imaginar una realidad dónde la inteligencia artificial haya entrado de lleno en el ejercicio de la Abogacía. Para ello intentaremos ahondar brevemente en la historia del Derecho de la Competencia y en la Ley de Competencia Desleal desde una perspectiva histórica, abordando parte de la casuística norteamericana e inglesa para posteriormente ahondar en la realidad española y en cómo toda esta normativa afecta directamente a las profesiones jurídicas. Finalmente se entrará a examinar aquellas conductas desleales en las que con mayor facilidad podría incurrir un sistema de inteligencia artificial que ejerciera en los Tribunales.
Keywords: Inteligencia Artificial, Competencia Desleal, Profesiones Jurídicas, Derecho de la Competencia.
Abstract
Nowadays we are living a golden age in the development and implementation of technologies that are increasingly helping human beings in their daily tasks, thanks to artificial intelligence and above all to automatic learning. This short article aims to imagine a reality where artificial intelligence has entered fully into the practice of law. To do so, we will try to briefly delve into the history of Competition Law and Antitrust Law from a historical perspective, dealing with part of the American and English casuistry and then going deeper into the Spanish reality and how all these regulations directly affect the legal professions. Finally, we will examine those unfair conducts that could be more easily committed by a system of artificial intelligence practicing in the courts.
Keywords: Artificial Intelligence, Antitrust, Competion Law, Legal Professions, Common Law.
1.- ¿Qué es Ross Intelligent?
Si tenemos en cuenta los sendos titulares de los medios, se ha calificado a la Inteligencia Artificial ROSS, (ROSS, en adelante) como un operador jurídico al uso con expresiones como: “La IA se implanta en el Derecho con ROSS, el robot que litiga”[1], también como: “ROSS el primer abogado robot que litiga usando inteligencia artificial”[2], e incluso se afirma con terminología laboral que la propia IA ya se encuentra insertada en algún despacho profesional: “Contratan a ROSS, un abogado creado con inteligencia artificial”[3]. Con estos titulares parece ser que ROSS es un abogado que ejerce ante los Tribunales, que pertenece a un Colegio Profesional, que posee una titulación, y que ha conseguido la acreditación apropiada para cumplir sus funciones. Pero nada más lejos de la realidad, ROSS es únicamente una plataforma muy avanzada de búsqueda y análisis de normativa (legal research plataform[4]) que responde de forma rápida a las cuestiones legales que se le puedan llegar a plantear. Es decir, constituye una herramienta eficaz[5] y muy deseable para cualquier operador jurídico que necesite trabajar con una gran cantidad de datos (sentencias, normativa…) de forma rápida y por supuesto de manera perfecta.
Ahora bien, podríamos fantasear con un escenario diferente, en el cual ROSS hubiese entrado en el circuito legal y estuviera ejerciendo ante los Tribunales. En ese caso ¿Estaría cometiendo actos de competencia desleal?, ¿Cómo podría ejercer sin tan siquiera colegiarse?, ¿Existen barreras a la entrada en el sector jurídico? Y de existir estas, ¿Son eficaces y necesarias? o ¿Deben flexibilizarse estos requisitos para mejorar la competitividad de las profesiones, y terminar por automatizar la profesión?
Resulta llamativo comenzar a tratar la supuesta competencia desleal de la Inteligencia Artificial “ROSS” y es que este sistema de inteligencia artificial tomó su nombre del gran filósofo del derecho al Alf Ross (1899-1979). Paradójicamente Alf Ross analizó el concepto de competencia (Ross, 1968) desde varias perspectivas y aunque no desde el prisma que aquí se analiza sí que conviene reseñar al menos la definición que este aporto al concepto de competencia.
“Competence is the legally established ability to create legal norms (or legal effects) through and in accordance with enunciations to this effect.” (Ross, 1968, 130)
Para Alf Ross, la competencia poseía una relación directa con la capacidad, es decir que tener cierta competencia implicaría de facto tener una clase de posibilidad. (Alexy, 2012) Así que haciendo nuestro el concepto de competencia teorizado por Ross podríamos preguntarnos si la IA ROSS en el caso de operar en España, en la Unión Europea, como un asesor jurídico, un jurista o incluso como un abogado que ejerce ante los Tribunales podría tener competencia y por tanto posibilidad de actuar.
2.- Breve comentario sobre el Derecho de la Competencia, su aplicación y evolución en los países del Common Law.
Antes de entrar en un análisis sobre si ROSS INTELLIGENT puede o no ejercer como abogado, y de si de hacerlo le sería aplicable la normativa de competencia desleal, como a cualquier otro profesional. Parece casi obligado detenerse brevemente en cómo ha evolucionado el Derecho de la Competencia en los países anglosajones y cómo esto ha podido afectar a su manera de concebir el Derecho.
Estados Unidos
No es de extrañar dada la actividad comercial mundial de los Estados Unidos que fuese el primer país donde se iniciase la tendencia a sujetar la actividad profesional a la libre competencia (Olavarria Iglesias & Viciano Pastor, 1997, 249). Inicialmente ciertas profesiones, muchas de ellas de carácter liberal como médicos, resultaban exentas en la aplicación de normas sobre la competencia, tal y como se contenía en la “Sherman Act”[6] de 1980. Este paradigma se quebró con el caso American Medical Association v.United States[7], en el cual el Alto Tribunal Norteamericano aplicó a los médicos por primera vez las reglas de sujeción al Derecho de la competencia.
Posteriormente le siguió el caso Goldfarb v. Virginia State Bar[8], en el cual se demandó al Colegio de Abogados de Virginia por fijación de precios mínimos, evitando de este modo la libre competencia. El Tribunal del Distrito entendió que dichas prácticas no estaban exentas por la Ley Sherman y condenó al Colegio a publicar las tarifas.
Pese a ello, la cuestión llegó al Tribunal Supremo quien aseveró que: “La profesión de abogado “learned profession exempt” no se contemplaba como una actividad comercial “trade”[9] exenta en la propia Ley Sherman, es bien cierto que la actividad de los abogados juega un rol muy importante en las relaciones comerciales y por ello dichas actividades pueden constituir restricciones al comercio”.
Un matiz a tener en cuenta es la “state action excemption” por la cual, las restricciones a la competencia realizadas en ejercicio de una potestad pública eximen de la aplicación de dicha normativa. Es decir, en el caso Goldfarb se pudieron aplicar las leyes de la competencia porque la regulación de la abogacía aprobada por la “Virginia Supreme Court” no obligaba al Colegio de Abogados a establecer unos honorarios mínimos, a diferencia de lo que se produjo en el caso Bates v. State Bar of Arizona [10], dónde las normas de la competencia no entraron en juego[11] ya que fue la “Arizona Supreme Court” quien prohibió directamente la publicidad de los abogados y no el Colegio de Abogados de Arizona. (Vázquez Albert, 2002, 74).
Reino Unido
Reino Unido es el otro gran pionero en el campo de la liberalización de las restricciones que sujetan a las diferentes profesiones. Tanto es así que esto se puede apreciar en su dominio mundial, junto a los Estados Unidos, en lo que a la exportación de servicios de índole liberal se refiere. (Abel, 1988, 124)
Paralelamente a la “Sherman Act” norteamericana encontramos, aunque de creación anterior, la “Restrictive Trade Practises Act” de 1976. La cual únicamente sancionaba comportamientos tendentes al monopolio, excluyendo aquellas otras prácticas desleales[12]. La aplicación de las normas del derecho de la competencia a la actividad profesional vino motivada por dos órganos: la “Monopiles and Merguers Commision”, actualmente denominada como la “Competitiom Commision”, y la “Office of Fair Trading”. El primero de estos órganos emitió un informe en 1970, en el cual se plasmaron las restricciones que existían a la hora de desempeñar ciertas actividades profesionales. Entre aquellas se descubrieron barreras a la entrada tales como: exigencia de titulación, reservas de actividad, fijación de baremos o honorarios obligatorios… Todas estas restricciones relacionadas entre sí y en algunas ocasiones consecuencias unas de otras llevaron a la conclusión de que las restricciones detectadas producían efectos negativos en el interés público, y que se debía realizar una moderada liberalización.
Además, la labor de la “Monopiles and Merguers Commision” no terminó con la elaboración del referido informe de 1970, sino que a ese le siguieron nueve más. En ellos se analizaron nueve sectores profesionales, con especial referencia a los profesionales jurídicos británicos como los Advocates Barristers, y los Solicitors. (Vázquez Albert, 2002, 75).
Hasta la fecha, se han ido sucediendo Informes que han venido a modificar y aplicar a estos profesionales las normas propias del derecho de la competencia al tiempo que han ido liberalizando aquellas prácticas restrictivas que obstaculizaban la libre competencia y que como se ha indicado anteriormente, perjudicaban el interés público, haciendo de Reino Unido un pais desregularizador de la actividad profesional.
Por todo lo anterior, podemos concluir que el derecho de la competencia, y las prácticas desleales no siempre han sido de aplicación, ni a todas las profesiones, ni a todos los sectores. Y de hecho es justamente cuando se detecta que cierta profesión genera un interés económico relevante cuando se decide conculcar las reglas establecidas hasta el momento y modificarlas para que el mercado no colapse. De esta forma se aseguraba la convivencia en igualdad tanto de viejos competidores como nuevos competidores.
3.- Aproximación a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley de Competencia Desleal.
Realizada una breve aproximación a lo acontecido en el mundo del Common Law, le toca el turno a nuestro país. Y para ello vamos a indagar en primer lugar en la aplicación del Derecho de la Competencia y la Competencia Desleal en nuestro país para a continuación abordar las restricciones que existen a la hora de poder ejercer la abogacía en España.
1-El Derecho de la Competencia y la Competencia Desleal en España
Pero antes, ¿cómo ha sido la aplicación del derecho de la competencia a las profesiones? Pese a que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) aunque si bien es cierto que la ley hace referencias constantes a las empresas como destinatarios de estas, la ley no delimita expresamente su ámbito de aplicación. Tampoco parece definir en ninguno de sus preceptos lo que debe entenderse por empresa y por ello la doctrina ha tenido que ir elaborando un concepto de empresa (Uría & Menéndez, 1999, 268) basándose principalmente en la jurisprudencia comunitaria y en el derecho comparado.
De este modo, podemos entender por empresa toda persona que de modo independiente participa en la vida económica, esto es, realizar una actividad dirigida al tráfico de bienes y servicios. En este sentido la doctrina Mercantil ha ido un poco más allá incluyendo a los profesionales liberales dentro de esta categoría, a la vez que ha incluido también a los Colegios Profesionales dentro de la categoría de asociaciones de empresas (Bercovitz, 1986,338).
En este sentido cabe destacar la prevalencia de 4 principios fundamentales dentro de la economía de mercado: (Bercovitz, 2014, 17)
En primer lugar, el principio de unidad de mercado que encuentra acomodo en el artículo 139.1 de la Constitución Española (en adelante CE) que consagra la igualdad básica de todos los españoles y en el artículo 139.2 CE, aquel referido a la libertad de circulación y establecimiento de personas y bienes en todo el territorio español. Por tanto, podríamos decir que la unidad del mercado se sustenta en la libre circulación de bienes y personas por todo el territorio español y en igualdad de condiciones básicas en el ejercicio de la actividad económica.
En segundo lugar, se encuentra el principio de igualdad entre los españoles el cual reconoce una igualdad en las condiciones básicas a la hora de ejercer una actividad económica. Es decir, que regirán las mismas condiciones en todo el mercado nacional para todos aquellos competidores, a los cuales se les aplicará sin excepción las normas generales de Defensa de la Competencia y las propias de la Competencia Desleal.
En tercer lugar, tendríamos el principio de libertad de empresa, un principio reconocido expresamente en el artículo 38 CE y vinculado a la exigencia de que exista una economía de mercado, son principios interdependientes. La libertad de empresa nos traslada a un escenario donde un nuevo competidor puede entrar a un mercado cuando le parezca oportuno, ofreciendo servicios a los consumidores y usuarios que podrán contratarlos generando de esta forma clientela, y como consecuencia beneficios económicos.
Finalmente, y relacionado de manera directa con el principio de igualdad tenemos el principio de libre competencia, el cual se sustenta en la necesidad que tienen los operadores del mercado de captar clientela y para ello deberán esforzarse y mejorar la calidad de las prestaciones que ofrecen. Y es justamente en este punto donde posee relevancia la defensa de la competencia para qué no todas las acciones tendentes a la captación de clientela o a la obtención de una ventaja competitiva respecto al resto de competidores sea lícita. en ese sentido lo definió la STC de 8 de julio de 1993 que justificaba la defensa de la competencia como “una necesidad de defensa y no una restricción de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de este.”
No obstante, a diferencia de lo que sucede con la LDC, en la Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal (en adelante LCD), sí que existen multitud de referencias con carácter explícito que incluyen en su ámbito objetivo de aplicación a aquellos empresarios y a cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado. Además, en la propia Exposición de Motivos se detalla la inclusión de los profesionales dentro del propio ámbito cuando dice que: “no es necesario que los sujetos -agente y paciente- del acto -de competencia desleal- sean empresarios. (Vázquez Albert, 2002, 92). Y por ende parte de la doctrina afirma que la ley también resulta de aplicación directa a sectores del mercado como artesanía, agricultura y profesiones liberales etc. (Massaguer, 1999, 133). Para (Massaguer,1999, 244) los actos prohibidos por las normas reguladoras de la actividad, como por ejemplo las normas deontológicas impuestas por un Colegio Profesional en sí mismas ya suponen un acto de competencia desleal para aquel que las incumpla siguiendo el sentido propio del artículo 15 de LCD.
2- ¿Entonces ROSS puede ejercer como Abogado? Requisitos para ejercer en España.
Los principales requisitos para ejercer la Abogacía en España son los siguientes:
En primer lugar, haber cursado el grado en derecho y haber finalizado dichos estudios. En segundo lugar, haber cursado y finalizado el máster habilitante de acceso a la profesión de abogado, y finalmente haber realizado y superado la prueba de cualificación profesional que el propio Ministerio de Justicia obliga a realizar.
Estos primeros requisitos suponen la formación básica que todo abogado que vaya a defender los intereses de sus clientes ha de superar, con el fin de proporcionar un mejor servicio al tiempo que se cumple con el principio de la libre competencia. Pasada esta etapa de formación académica y al haber superado la prueba de cualificación profesional, llega la inscripción en el Colegio Profesional donde se vaya a ejercer la actividad principal, es decir, el lugar donde el letrado vaya a establecer su oficina principal. Satisfechas las tasas oportunas en el Colegio Profesional elegido, no existe ninguna obligación de colegiarse en ningún otro Colegio con el fin de poder actuar en todo el territorio nacional tal y como estipula el principio de Colegiación única.
A todo esto, hay que añadir el cumplimiento de un rígido Código Deontológico que rige la práctica profesional, al tiempo que se deberá cumplir lo contenido en los estatutos colegiales del Colegio Profesional al cual se circunscribe el nuevo letrado.
Con este panorama no sería de extrañar que este artículo finalizara con la frase: “al no concurrir los requisitos necesarios, un sistema de inteligencia artificial no podría ejercer la Abogacía en España”. No obstante, hemos decidido ir más allá y analizar esos requisitos con el fin de que estos puedan ser superados (al menos de forma ficticia, por ahora) y poder atisbar una nueva realidad donde una IA pudiera ejercer la Abogacía.
La problemática que suscita la inserción de servicios legales profesionales sin el asesoramiento previo de profesionales habilitados y en ejercicio, ya fue recientemente planteada por El Colegio de Abogados Hanseático de Hamburgo[13], quien ha demandado[14] a una plataforma de servicios online (gestionado mediante un sistema experto) que mediante preguntas y respuestas configura la creación de documentación legal, que pone en las manos de destinatarios finales[15].
Como vemos la tecnología avanza y no sería de extrañar que en muy poco tiempo no hiciera falta que estos sistemas cumplan estos requisitos porque resulta bastante sencillo para una máquina automatizar procesos y conversaciones contestando correctamente a cada caso que se propone, valiéndose del uso de metabuscadores, o incluso bases de datos que consulta con una velocidad superior a la humana. Además de esto y respecto a las cuotas colegiales oportunas, la empresa de software que hubiera programado a esta inteligencia artificial abonaría al instante dichas tasas con el fin de que este servicio pudiera insertarse en el mercado. E idénticamente sería el cumplimiento por parte de una IA de todas aquellas normas deontológicas que rigen la actividad dado que es posible programar mediante silogismos el comportamiento de una máquina con cierta facilidad.
Así que pasados todos estos obstáculos podríamos continuar con la gran pregunta ¿un sistema de inteligencia artificial podría realizar conductas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal?
4.- Prácticas desleales en las que podría incurrir un sistema de IA al ejercer la Abogacía
1.- Artículo 5 LCD “Actos de Engaño”
En primer lugar y en atención al artículo 5.1 LCD podríamos afirmar que la conducta llevada a cabo por la empresa podría encuadrarse como engañosa debido lo estipulado en su letra a)[16] estableciendo la posibilidad de que no quede del todo claro la naturaleza del servicio que una IA puede llegar a proveer. Como hemos observado en las noticias del principio de este artículo, todas ellas giran en torno a la premisa de que este tipo de inteligencia artificial puede operar en el mercado como abogado, y por ello tendría que quedar taxativamente claro, sobre todo para el consumidor, que quién va a realizar su defensa ante los tribunales es una máquina y en ningún caso un ser humano. Asimismo, podría también concurrir la letra b) en cuanto a explicar realmente los beneficios y riesgos de ejecución de este tipo de servicio por parte de una inteligencia artificial, como también la toma de decisiones en cuanto a la resolución del supuesto, y sobre todo si las decisiones o propuestas serán supervisadas o no por un profesional.
Del mismo modo cobra relevancia la letra g) del citado artículo en relación a las cualificaciones profesionales obtenidas por la IA, para ejercer la Abogacía, su identidad (en este caso quien se encuentra detrás de la propia IA, quien ha sido su desarrollador o fabricante, por ejemplo) o los premio, distinciones que haya recibido (la confianza del sector a la hora de desarrollar este tipo de sistemas inteligentes, y su pericia para ello) es decir todo aquello relacionado con su maestría a la hora de abordar cuestiones legales, cuestión que en una máquina resulta complejo de abordar.
El ordenamiento jurídico tiene que prohibir las prácticas competitivas que lejos de la transparencia en el mercado provocan el engaño a los consumidores. Y es indudable que los mensajes publicitarios emitidos por los empresarios deben ser veraces a fin de que a través de estos, los consumidores puedan obtener la información indispensable para elegir la oferta más conveniente (García-Cruces, 2014, 1209). De esta forma el consumidor podrá desempeñar correctamente el papel de árbitro del proceso competitivo cuando la información recibida no contenga alegaciones falsas o engañosas.
Al tiempo que puede suceder la concurrencia de todo este tipo de casuística, no debemos olvidar lo estipulado en el artículo 7 LCD respecto a las omisiones engañosas, las cuales entrarían de lleno a operar en este supuesto en el caso de no informar de forma transparente los servicios ofertados. No obstante, habrá que puntualizar que supone exactamente la dicción del artículo 7 LCD en lo relativo a la información “necesaria”. A este respecto (García-Cruces, 2014, 1219) afirma que esta “omisión” tiene como consecuencia principal la producción de un error en los destinatarios de la información, de modo que se realice una decisión “sin conocimiento de causa”. Asimismo entiende que el elenco de circunstancias que son relevantes para adverar la concurrencia de engaño también lo han de ser a fin de determinar el carácter necesario de las informaciones[17] que son omitidas. Puntualiza este aspecto respecto a la omisión de información esencial (Velasco San Pedro, 2018, 49) en diversos sectores más necesitados de protección[18] que en otros. Destacando de nuevo que en aquellos casos no tan protegidos se ha de acudir de nuevo a una interpretación ponderada, partiendo siempre del parámetro del consumidor medio.
2.- Artículo 9 y 10 LCD -Actos de Denigración y Comparación-
Los actos de denigración han sido considerados como prácticas desleales desde la Ley de Propiedad Industrial[19] de 1902, en cuyo artículo 132, letras d) y e) sancionaba como una conducta desleal “propalar á sabiendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela” y también “publicar anuncios, reclamos ó artículos de periódico, que tiendan a despreciar la calidad de los productos de un contrincante”.
En la actualidad se contemplan estos actos en los artículos 9.2 y 9.3 de la LCD considerándose desleal “la realización y difusión de manifestaciones sobre la actividad las prestaciones el establecimiento o en las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas verdaderas y pertinentes”, al mismo tiempo en su apartado segundo no considera pertinentes “las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad las creencias religiosas, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”.
Imaginemos por un momento que la empresa que promociona los servicios de ROSS Intelligent, se sirve de aseveraciones tales como que dicha IA realiza el trabajo más rápido que un humano, es más preciso en sus búsquedas y por ende resulta más eficiente. Tales afirmaciones para un consumidor medio podrían ser suficientes para inducir a la contratación de este tipo de sistemas en detrimento de profesionales cualificados humanos, al tiempo que podrían denigrar a este tipo de profesionales.
Pero ¿Hasta qué punto llega la veracidad de estas afirmaciones? ¿Suponen unas afirmaciones que dañan la imagen del resto de profesionales?
En este sentido (Velasco San Pedro, 2018, 50) realiza una clasificación muy interesante respecto a los casos mas habituales:
En primer lugar, estarían las falsas aseveraciones sobre la solvencia de un competidor, seguido de aquellos casos donde se imputa al competidor actividades ilícitas y finalmente tendríamos la casuistica propia de la denigración de productos sustitutivos alternativos tratándose entonces de supuestos próximos a la comparación, pero sin que se reúnan todos los elementos requeridos para que probablemente se pueda considerar como tal. Además, tal y como apunta el autor las aseveraciones deben poseer la suficiente entidad para menoscabar el crédito de lo que sea sujeto, de lo contrario no se apreciará denigración alguna.
Respecto de los casos de publicidad comparativa, la finalidad de estos es poner de relieve la superioridad de los productos o servicios publicitados respecto a los comparados con lo que podría considerarse una denigración indirecta de estos. A estos efectos podemos recordar los famosos anuncios de Coca-Cola y Pepsi[20] o MacDonalds y Burguer King donde tanto por un lado como por otro ha habido publicidad que denigraba la imagen del competidor directo[21].
No obstante, y pese a que realizar este tipo de anuncios es una práctica común, el artículo 10 LCD, establece los requisitos que han de cumplirse para que la comparación esté permitida y que se resumen en los siguientes:
En primer lugar, los productos servicios deben atender a satisfacer las mismas necesidades, es decir, que los bienes sean suficientemente intercambiables por el consumidor.
En segundo lugar, debe existir una objetividad en la comparación, la comparación debe realizarse de “modo objetivo entre una o más características esenciales y pertinentes verificables y representativas de los bienes o servicios entre las cuales podrá incluirse el precio”. Es decir, el anunciante debe ser imparcial y deberá mantener la objetividad necesaria.
Y finalmente en tercer lugar se habla de respetar las reglas sobre actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. Con especial referencia a la utilización de otras marcas o nombres comerciales ajenos en los spots publicitarios. Que puede estar permitido siempre y cuando resulte pertinente para realizar la comparación.
Con estos requisitos podríamos afirmar que ROSS esta realizando conductas desleales ya que únicamente cumpliría el requisito de atender las mismas necesidades que la competencia en este caso el resto de los profesionales de la Abogacía. Careciendo de objetividad en la comparación realizada, ya que se postula como la única solución posible si quieres que el trabajo se haga de forma eficiente rápido y sin errores.
3.- Artículo 17 LCD -Venta a pérdida-
Este precepto de la Ley de Competencia Desleal supone un quebradero de cabeza por dos razones: la primera, porque en realidad la ley no define la venta perdida pero la identifica con la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición; y la segunda razón es que tampoco existe jurisprudencia consolidada que venga a matizar el concepto de venta-perdida (Arribas Hernández, 2014, 1268). No obstante, tanto la jurisprudencia menor como parte de la doctrina (Massaguer, 1999, 409) (García Pérez, 2008, 424) se posicionan hacía una interpretación restrictiva de este ilícito concurrencial debido a su gran anclaje constitucional, y teniendo en cuenta el principio de libertad de precios que impera en el mercado.
De esta forma (Arribas Hernández, 2014, 1629), establece dos vertientes de la doctrina a la hora de determinar cuándo se habla de venta de perdida: si, por un lado, ha de atenerse al precio de coste o, por el contrario, se debe obedecer al precio de adquisición.
De esta forma, por un lado un sector mantiene que el concepto de coste debe aplicarse cuando las ventas son efectuadas por los fabricantes y/o prestador de servicios, mientras que el concepto de precio de adquisición debería aplicarse como parámetro comparativo de las ventas realizadas por un revendedor mayorista o minorista. Por otro lado, otro sector doctrinal defiende una aproximación diferente a la cuestión relacionando el coste o precio de adquisición, no con el sujeto que efectúa la venta a pérdida, sino con las circunstancias que cualifican la conducta como desleal.
¿Entonces con qué motivo ROSS realiza este tipo de prácticas?
Entendemos que la realización de este tipo de conductas, consistentes en bajar el precio de un servicio como sería la representación y defensa de un ciudadano en los tribunales, supone una estrategia para hacerse con una posición de dominio en el mercado, al tiempo que elimina la competencia[22]. En concurrencia con esto último, también podríamos decir que dicha conducta puede tener como efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno, en este caso el resto de los despachos profesionales que pueden realizar la misma actividad. Con referencia a esto último, podemos afirmar que, mediante la venta a pérdida de este tipo de servicios, el mensaje que se lanza al consumidor es que el único que vende dicho producto a un precio óptimo es el que realiza la venta a pérdida, en detrimento del resto de establecimientos que lo venden injustificadamente más caro.
Por lo aquí comentado no parecería extraño afirmar que, en el caso de que Ross pudiera operar en el mercado y continuara con una estrategia de precios a la baja, seguramente se haría con el mercado y expulsaría a otros competidores. Esta situación obedece sencillamente a razones de tecnología y automatización de procesos que conllevan la creación y despliegue de nuevos modelos de negocio totalmente escalables y que pueden abaratar de manera pasmosa los servicios que otros profesionales realizan sin esta tecnología.
5.- Conclusión
Tras lo examinado en este artículo, podríamos entender que es muy posible que la entrada de estos nuevos competidores pueda trasladar cierta preocupación a multiplicidad de sectores que ven en la tecnología una amenaza. Este artículo está pensado para imaginar un futuro en el cual las máquinas nos hagan la vida más sencilla, que sean ellas y no nosotros quienes realicen un trabajo más pesado (análisis de documentación, revisión de contratos, búsqueda de jurisprudencia…), mientras el verdadero operador jurídico dedica tiempo a otras labores más humanas que requieren ciertas dosis de empatía y confianza.
También se puede concluir que las leyes que operan hoy en el mercado se pensaron para un escenario en el cual la inserción de la tecnología no estaba tan próxima y era tan palpable en los procesos y en la actividad económica como lo es en la actualidad. Y seguramente de aquí a pocos años se activará una fase legislativa en la cual se tengan muy en cuenta este tipo de tecnologías disruptivas a la hora de plantear la “convivencia” de estos nuevos operadores con los operadores tradicionales.
Por lo de pronto solo se puede realizar un ejercicio teórico e imaginativo construyendo una realidad que tarde o temprano llegará.
J.Aitor Prado Seoane
28 de octubre de 2020
Bibliografía
Abel, R. (1988). The Making of the English Legal Profession 1800-1988. Washigton: BeardBooks.
Alexy, R. (2012). El concepto de competencia de Alf Ross. Cuadernos de Filosofía del Derecho(33), 549-570.
Arribas Hernández, A. (2014). Venta a pérdida y venta piramidal. En J. A. García-Cruces, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad (Vol. II, págs. 1628-1644). Valencia: Tirant Lo Blanch.
Bercovitz, A. (1986). Normas sobre la competencia del Trtado de la CEE. En E. García de Enterría, J. Gonzalez Campos, S. Muñoz Machado, & S. Muñoz Machado (Ed.), Tratado de Derecho comunitario europeo (estudio sustemático desde el Derecho español) (págs. 327-480). Madrid: Civitas.
Bercovitz, A. (2014). Constitución, empresa y libertad de competencia. En J. A. García-Cruces, & J. A. García-Cruces (Ed.), Tratado de Derecho de la competencia y la Publicidad (Vol. I, págs. 17-22). Valencia: Tirant Lo Blanch.
García Pérez, R. (2008). Ley de Competencia Desleal. Cizur Menor: Thomsom Aranzadi.
García-Cruces, J. A. (2014). La prohibición de los actos de engaño y omisiones engañosas. En J. A. García-Cruces, & J. A. García-Cruces (Ed.), Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad (Vol. II, págs. 1208-1210). Valencia: Tirant Lo Blanch.
Massaguer, J. (1999). Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Civitas.
Olavarria Iglesias, J., & Viciano Pastor, J. (Enero-Diciembre de 1997). Profesiones liberales y derecho de la competencia: crónica de la situación. Derecho Privado y Constitución(11), 201-348.
Ross, A. (1968). Directives and Norms.
Uría, R., & Menéndez, A. (1999). Curso de Derecho mercanil. (A. Menéndez, Ed.) Madrid: Civitas.
Vázquez Albert, D. (2002). Derecho de la Competencia y Ejercicio de las Profesiones. Cizur Menor: Thomson Aranzadi.
Velasco San Pedro, L. A. (2018). Competencia desleal y Publicidad. En L. M. Miranda Serrano, & J. Costas Comesaña, Derecho de la competencia. Desafios y cuestiones de actualidad (págs. 48-53). Madrid: Marcial Pons.
[1] Noticia disponible en: https://u-gob.com/la-ia-se-implanta-en-el-derecho-con-ross-el-robot-que-litiga/
[2] Noticia disponible en: https://lpderecho.pe/ross-primer-abogado-robot-litiga-usando-inteligencia-artificial/
[3] Noticia disponible en: https://www.ticbeat.com/cyborgcultura/contratan-a-ross-un-abogado-creado-con-inteligencia-artificial/
[4] Puede consultarse en profundidad en su página web: https://rossintelligence.com/
[5] También Lefebvre ha dado un paso adelante crenado un asistente jurídico que aporta soluciones a los casos que se le plantean. Disponible en: https://estapasando.lefebvre.es/sibila/
[6] Considerada como la primera ley “antitrust” americana, nació para redefinir y proteger la libre competencia. El legislador norteamericano “olvido” definir términos críticos como: confianza y monopolio, error que dotó de una mayor flexibilidad al texto normativo. Información disponible en: https://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=false&doc=51
[7] 317 US 519 (1943). Revisión abreviada del caso disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/317/519/
[8] 421 US 773 (1975) Revisión abreviada del caso, disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/421/773/
[9] En el caso American Medical Association v.United States, los médicos si estaban considerados como exentos, al no estar considerada su actividad como comercial “trade”. Pero dadas las características del caso, como fueron las conductas que la Asociación realizó con el fin de boicotear a ciertos hospitales. El alto Tribunal entendió que había incurrido en actos de obstrucción y restricción contrarios a la Sherman Act.
[10] 433 US 350 (1977). Revisión abreviada del caso disponible: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/433/350/
[11] Entraron normas de derecho constitucional ya que se adujeron restricciones a a la libertad de expresión, que vulneraban lo dispuesto en la Primera Enmienda
[12] Actualmente son de aplicación en el ámbito del Derecho de la competencia la “Fair Trading Act” de 1973. Disponible en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1973/41#commentary-key-f40b86c08d8979fc9fb92af84614996d. Y la “Competition Law” de 1998. Disponible en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/41/contents/enacted
[13] Nota de prensa del propio Colegio al demandar a la plataforma disponible en: https://www.rak-hamburg.de/mitglieder/mitgliederservice/meldungen/id/90
[14] La noticia está disponible en: https://www.artificiallawyer.com/2019/10/10/legaltech-on-trial-regional-german-bar-wins-ban-on-contract-platforms/
[15] Realiza un comentario de la noticia el Jorge Morell para el Blog de la Abogacía Española, disponible en: https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-innovacion-legal/alemania-cuestiona-la-legalidad-de-los-servicios-online-para-crear-contratos/
[16] Recordemos que para el enjuiciamiento de este tipo de práctica desleal, se ha de acudir a lo estipulado en la cláusula general del artículo 4.2 LCD, es decir, que se debe partir de cómo afectaría al consumidor medio tal aseveración, consumidor al que se le considera informado y perspicaz.
[17] Aquí no debemos olvidar la especial relevancia que adquiere el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto al deber de información, información cuya omisión coincide exactamente con las contempladas por el artículo 5.1 LDC. Así la propia TRLGDCU, en su artículo 20. 2, califica de desleal toda aquella ausencia o insuficiencia de información cuando ésta afecte a los consumidores.
[18] La lista propuesta por el artículo 5 de la Ley General de Publicidad, abarca ámbitos concretos como: productos financieros, medicamentos etc. Pero también incluye aquellos servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o su patrimonio. Y es en este punto donde sería posible incluir el servicio prestado por un abogado dónde en algunos casos están en juego intereses personales y patrimoniales de alto valor llegando incluso a dilucidarse la propia libertad individual en un proceso penal.
[19] Se puede consultar en: https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1902/138/A00782-00787.pdf
[20] Anuncio donde se puede atisbar ciertos actos denigratorios de Pepsi a hacia Coca-Cola https://www.youtube.com/watch?v=vhn4DCpEGxM. También el anuncio de MacDonalds y Burger King disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=7nagr1gQeAs
[21] En estos casos entraría en juego a la denigración y el uso comercial de una marca registrada ajena. Lo que supondría un ilícito sancionable por la Ley de Marcas.
[22] Tanto aquella qué ópera en ese momento en el mercado como aquella otra nueva que pudiera o quisiese entrar al mercado.
Aitor Prado
Apasionado de la Propiedad Intelectual
Me dedico a tratar temas de propiedad intelectual, lo que me ha llevado a meterme de lleno con la Inteligencia Artificial y los retos que representa. Todo comenzó con un pequeño trabajo en la universidad y desde aentonces no he parado ni pienso hacerlo.
Estudiante del Máster en Acceso a la Abogacía en la Universidad de La Rioja
