AD 119/2021
HABLAR POR NO CALLAR…EN LEGÍTIMA DEFENSA
PALABRAS CLAVES: LEGÍTIMA DEFENSA, CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, ANTIJURICIDAD, EXIMENTE, REQUISITOS, DERECHO PENAL, TEORIA GENERAL DEL DERECHO, HABLAR, OPINAR, INFORMAR DESINFORMAR.
KEYWORDS: SELF-DEFENCE, CAUSES OF JUSTIFICATION, UNLAWFULNESS, EXONERATION, REQUIREMENTS, CRIMINAL LAW, GENERAL THEORY OF LAW, SPEAKING, OPINION, INFORMING, MISINFORMING.
Una vez alguien me dijo que mi cabeza funciona como una centrifugadora, ante mi continuo despiste con la perdida de llaves en otra ocasión una amiga me dijo, que ya entendía mi forma de pensar, según la misma, mi cabeza funciona haciendo algo a la vez que pienso en 100 cosas a la vez en segundo plano, a estas alturas no se si es la mejor forma de definir cómo funciona mi cerebro, pero tal vez tengan parte de razón y así es como nace este artículo.
El presente artículo es el resultado de varias situaciones que se han dado en las últimas semanas/días, pero que venía gestándose en mi cabeza hace tiempo, tal vez como decía mi amiga en segundo plano, cosas que pasan se quedan en el subconsciente dando vueltas y un día pasa algo que te lleva a unir todo eso y sacarlo fuera.
Empezando por el final, y quizás el detonante, fue la noticia aparecida ayer en prensa https://www.elmundo.es/espana/2021/08/01/61067327fdddfff04b8b463c.html, un hombre de 77 años había disparado a un intruso que descubrió en su vivienda causándole la muerte.
A la vez que la noticia llegaba a las redes yo recibía un mensaje vía whatsapp en un grupo de amigos y compañeros que decía “yo por eso no tengo armas en casa, siempre he dicho que en España no existe la legítima defensa, No entiendo que acordada prisión provisional para un hombre de esa edad y en esas circunstancias” mi respuesta fue que coincidía sobre las dudas sobre la legítima defensa en España y manifestar que aunque no somos E.E.U.U en realidad en España es muy fácil tener armas, sí lo es, mal que nos pese la comparación, cierto es que no llegamos a sus extremos, y que no podemos como en dicho país portar armas sin más, pero tampoco es menos cierto que siempre me ha parecido bastante fácil conseguir una licencia de armas en España, como ejemplo puedo poner a mucha gente que conozco, vivo en Extremadura, lugar de caza, me he criado viendo escopetas y rifles como algo normal, ¿y cómo sucede esto?, pues tan sencillo como que uno se saca una licencia, por ejemplo de cazador, para ello hace un examen, la dificultad del mismo vamos a dejarla ahí, después solicitas una licencia de armas y pasas un reconocimiento médico (del tipo de los que se hacen para sacar el carnet de conducir), se comprueban tus antecedentes penales y voila ya tienes tu licencia de armas (esto un poco resumido y para que todo e mundo lo entienda), con esa licencia, licencia tipo D, puedes tener hasta 5 armas, para quien quiera más información o comprobar si lo que digo es cierto http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/seguridad/armas-y-explosivos/licencia-y-pruebas-de-capacitacion.
Como decía este fue seguramente el detonante de algo que lleva rondándome en la cabeza cierto tiempo, y que tiene que ver mucho con el título del artículo, la expresión hablar por no callar la he adoptado de una amiga y compañera que la usa mucho, cuando le preguntas algo y se pronuncia con lo que, a su entender, no es mas que una opinión personal.. dice bueno “entiéndanme esto es hablar por no callar”, dando con ello a entender que no se basa en ningún principio de estudio, o conocimiento concreto que tal vez necesite la respuesta si no una simple opinión fruto de la experiencia o del sentido común.
Otra de las cosas que dice mucho esta compañera y amiga es “Ay la prudencia”, lo que me lleva a otro de los sucesos que como decía venían dando me vueltas hace tiempo en esta centrifugadora que es mi cabeza, hace unos pocos días hablábamos en otro grupo de compañeros y amigos de WhatsApp sobre las opiniones vertidas en redes por algunos compañeros, especialmente en Twitter y casi todos coincidíamos en cuantas veces nos “mordíamos los dedos” para no contestar a ciertas “historias” sobre casos que nos resultan totalmente chocantes, por no decir surrealistas porque en nada encajan con lo que nuestro ordenamiento jurídico dice o como funciona realmente la justicia, la conclusión del todo el grupo fue la misma, no merece la pena pues puede producirse el tan conocido “Efecto Streisand” ( https://es.wikipedia.org/wiki/Efecto_Streisand ), a mayores coincidimos en no entrar a ciertos temas ya no solo por la visibilidad si no porque entendíamos que, por mucha que se sea nuestra indignación profesional cuando un tema se trata de esta forma es imposible, como juristas, no entrar a dejar en evidencia las falacias que solo confunden, y que en muchos casos, son intencionadas, con lo que como decía Mar Twain “no discutas con un estúpido, te hará descender a su nivel y ahí te vencerá por experiencia.”, en definitiva, que el desgaste no merece la pena porque quien realiza tales afirmaciones está buscando likes, notoriedad, o como hablaba con cierto amigo un día, sobre ciertas cuentas que casualmente siempre hablaban de los pobres niños que sufrían la separación de su progenitor masculino y las malas madres que instrumentalizan a los menores, erigiéndose en defensores de estos, supuestos especialistas en derecho matrimonial a los que causalmente solo le entran este tipo de temas…¿realidad o marketing? ¿Es una forma de captar un tipo concreto de clientes? Para mí así es, en derecho matrimonial vemos de todo, solo hay que mirar las estadísticas, pero una sin mirarla trabajando en el sector y siendo un tema que comentamos frecuentemente, sí pueden ser los casos más sangrantes y difíciles aquellos en el los menores pueden ser instrumentalizados (lo que puede suceder por ambos progenitores), pero no los más comunes, el derecho de familia es en general una jurisdicción en la que los mutuos acuerdos están por encima de muchas otras, entre otras muchas cosas.
Y para ir terminando con las razones de este artículo, una tercera y cuarta cosa que me ha sucedido recientemente, con la polémica le del “sí es sí” y cuando saltó la noticia de la aprobación del anteproyecto de Ley, ya me encontré a, dejémoslo en un “jurista” muy parecido a lo que e referido sobre el tema del derecho de familia, a quien su ideología, contraria a la que proclama en su misma bio, se deja entrever en tuit en el que se aludía a que ya estaba en marcha la ley pues en una guardia se había encontrado a “su pobre cliente” denunciado por su esposa por haber intentado mantener relaciones sexuales cuando ella no quería, y por eso estaba el pobre detenido, ¡oh espera! En España mantener relaciones sin consentimiento de la otra parte, aunque estén casado YA ERA DELITO, lo que sin duda ya sabía (o debería saber quién hizo el tuit) pero ¿qué más da confundir si con ello alimentas a quienes se oponen a dicha Ley sin haber leído siquiera lo que dice?, de hecho sobre el análisis de ese, ahora proyecto de Ley, iba a escribir este artículo, será en otra ocasión, porque este además de un artículo jurídico, ya llegaremos a eso, es un articulo de abogada indignada, nos quejamos cuando vemos a jueces o fiscales “rebasar” lo que puede ser una opinión personal e interesada o cargada de ideología cuando vemos algunas cosas en redes, pero parece que nadie se ofende de lo que decimos abogados y abogadas, si ya se que nosotros no ponemos sentencias, o defendemos la legalidad, pero aunque no tengamos un Estatuto tan rígido como estas dos carreras si tenemos un Estatuto General de la abogacía, y unos principios que para mí deberían ser respetados, no todo vale y a quien más daño hace es a nuestra profesión.
A esto le sumo lo que me ocurrió en mi última guardia hace unos días, curiosamente en la conversación con uno de mis clientes, de ese día, aunque su tema nada tenía que ver, hablábamos de la legítima defensa, ello además aderezado con la legitima defensa de terceros, y sazonados con criticas a la Ley Integral contra la VG y la supuesta capacidad de encerrar a un hombre solo con una denuncia…pero en resumen voy a quedarme con lo que intentaba explicarle de la legítima defensa, me decía el cliente que si el estaba sentado en una terraza y un hombre venia a insultar a su mujer él se levantaba y le daba dos “guantás”, cuando le dije que eso no podía hacerlo me dijo ¿Qué como era posible que el tuviera que aguantar algo así y no defender a su mujer y poder partirle al otro la cara? Que era defenderse, de ahí el tema obviamente discurrió a que es la defensa y mas concretamente la legítima defensa, lo que me lleva al inicio de este artículo, a los comentarios vertidos en la intimidad de un pequeño grupo de WhatsApp y lo que sucedió después en redes, que fue por parte de algunos un hablar por no callar en toda regla, la mayoría indignados ante la puesta a disposición del señor de 77 años que estaba en prisión provisional por matar a un intruso que había entrado en su casa, lo siguiente fue ver como juristas salían al paso intentando explicar, que en primer lugar se estaba hablando sin leer ni conocer el Auto de prisión y en segundo lugar que la legítima defensa en España es una eximente o una atenuante, es decir, que solo tras la investigación y dentro de un procedimiento la misma puede ser aplicada si cumple los requisitos.
Bien, ¿Qué es la Legítima defensa? Lo que comúnmente mucha gente llama defensa propia, es una causa de justificación, ¿y qué es una causa de justificación? Es unas causas de exclusión de la antijuridicidad, es decir, se comete un acto antijuridico, por en ejemplo en el caso del que hablamos, matar a alguien, delito tipificado de le código penal, pero existen motivos por los que aun dándose los elementos del tipo decae la antijuricidad, por ejemplo, por haber quitado la vida a alguien en legítima defensa.
En el Derecho Penal español, podemos decir que existe una diferenciación entre normas de prohibición ( aquellas que han de ser valoradas de forma absoluta y que obligan a no realizar ciertos actos que lesionan derechos de las personas; en el homicidio o en el asesinato quitar la vida a alguien, en el hurto o robo, apropiarse de los bienes de otro….,) y normas de autorización ( aquellas normas que suponen una restricción de lo prohibido en otra norma, para casos en los que un sujeto se encuentre en situación de conflicto, de tal forma que establecen la forma en que debe actuar ante un contexto de colisión de bienes jurídicos, realizándose una prohibición sobre que interés ha de ser protegido y quien a de sacrificarse o tolerar el interés de otro en conflicto, por ejemplo ante un ataque contra vida o la integridad física, entre otros, la legítima defensa).
De forma resumida, ¿Qué es y que requisitos debe cumplir la legítima defensa?
Al igual que el resto de causas de justificación (causas que impiden que, como hemos dicho, una conducta punible sea sancionada), la legítima defensa se encuentra regulada en el Título I (de la infracción penal), Capítulo II (de las causas que eximen de la responsabilidad criminal), artículo 20.4 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”
En mi experiencia personal, y por lo que entiendo en la de la compañera que hizo el comentario al que aludo en el inicio del articulo y con el que coincido, creo que una de las cosas más difíciles de explicar a cualquier cliente son las causas de justificación, y en especial que es la legítima defensa, o como comúnmente la llaman mis clientes “defensa propia” la amplia jurisprudencia al respecto, nos indica la rigidez de la aplicación del examen de los requisitos mencionados, por eso coincidí en la reflexión de mi compañera cuando dijo que la legítima defensa en España no existe, entiéndase ambos comentarios con matices, como he señalado, existe y así viene recogida en nuestro ordenamiento, pero esa rigurosidad del examen de los requisitos, desarrollada especialmente por la jurisprudencia, hace que en la práctica forense en pocas ocasiones se aplique la eximente completa ( es decir que decaiga totalmente la antijuricidad) y sea lo más común que se aplique como como eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.4 CP o, como atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con el art. 20.4 CP.
Son muchas, las sentencias relevantes, pero recientemente tuvo mucha repercusión la SENTENCIA DE LA SALA 2ª DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 699/2018, DE 8 DE ENERO DE 2019, La citada sentencia anula la condena de dos meses de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Navarra a una mujer que dio una cuchillada a su pareja después de que éste le agrediese y amenazase con matarla y violarla.
¿Qué dice la jurisprudencia sobre los requisitos del articulo 204 del CP? Veamos algunos ejemplos:
Primero.- Previa agresión ilegítima actual o inminente STS nº 205/2017 de 28 de marzo de 2017 (entre otras) como toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles.
Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión; STS 8274/2012 de 12/11/2012 https://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/6585033/Legitima%20defensa/20121224.
Tercero.- Un caso muy común que vemos en nuestros despachos, en los casos de riña mutua es habitual que nuestro cliente cuando nos hable de su caso nos diga que actuó en defensa propia, pues bien, en los casos de riñas mutuamente aceptadas, existe una doctrina consolidada de la Sala 2ª del TS de la que es exponente, entre otras, la casos de riñas mutuamente aceptadas, existe una doctrina consolidada de la Sala 2ª del TS de la que es exponente, entre otras, la STS nº 611/2018 de 29 de noviembre de 2018, https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-penal-n-611-2018-ts-sala-penal-sec-1-rec-1829-2017-29-11-2018-47831311, que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima.
Sobre este último particular, en mi último caso, hace unos meses, como abogada del To, me tocó defender a dos clientes que habían sido acusadas de agresión y lesiones, una vez tomadas las declaraciones, resultó ser una riña mutua, pues bien, a partir de ahí mis clientes se convirtieron en denunciadas/denunciantes, en estos casos el uso forense suele ser, como yo digo, pan para todos, es decir, lo normal es que todos los implicados resulten condenados en mayor o menor grado dependiendo de su actuación en los hechos, por lo que a la vista de la prueba practicada llegada la hora mi recomendación a mis clientes fue aceptar una conformidad, por el contrario el letrado de la otra parte, inicial denunciante, tenia un criterio diferente e intentó defender en sala una legítima defensa, pues bien la sentencia final, consistió en una pena mucho mayor para el primer denunciante que para mis representadas, el juzgador no aceptó sus argumentos de legítima defensa basándose en dos extremos, el primero que la pelea se inició por provocación del primer denunciante, en segundo lugar, y para mi más importante, en que la agresión no estaba amparada en la legitimidad de la causa de justificación en base a la reiterada jurisprudencia, pero concretando en que pudo evitar la agresión sin llegar a los extremos a los que llegó, y que no sólo pudo evitarla, si no que, además los medios que usó para repeler el ataque eran desproporcionados
Una vez más, y como es mi costumbre, dejo este artículo a modo de reflexión, he usado una noticia de reciente actualidad para intentar mostrar otra realidad preocupante, la información a veces puede ser desinformación, la ideología no debe permeabilizar el derecho, lo que no significa que los juristas no podamos tener opiniones personales, ¿pero vale todo?
Como ya dije este es un artículo, no solo, jurídico si no especialmente de opinión, no recuerdo quien dijo que no solo somos responsables de lo que decimos y de lo que hacemos, también somos responsables de lo que no decimos, de lo que no hacemos y de lo que no defendemos.
Pues bien, hoy escribo EN LEGÍTIMA DEFENSA Y TAL VEZ SEA HABLAR POR NO CALLAR…O NO, hablo para defender mi profesión, y la justicia, pero también para no callar más.
P.D. si alguien se siente aludido, para bien o para mal, ni siquiera voy a ampararme en mi libertad de expresión, que la tengo, no he rebelado ningún secreto, opino libremente y consciente, por lo que, si te sientes aludido, te invito a reflexionar.
Inmaculada Clemente Roncero
5 de agosto de 2021
Inmaculada Clemente Roncero. Abogada, vocal de la comisión de Igualdad y contra la violencia de género de del Ilustre Colegio de Bogados de Cáceres, experta en derecho tecnológico e informática forense, abogada del TO, pero sobre todas las cosas Abogada.
