AD 183/2021
LA NECESIDAD DEL COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO
Resumen:
Los numerosos casos de corrupción que se han producido en el seno de las instituciones públicas ponen de manifiesto la falta de control existente para prevenir la comisión de delitos. Por ello, la implementación de sistemas de gestión de Compliance en el Sector Público puede evitar conductas delictivas o poco éticas y puede mejorar la imagen que tienen los ciudadanos de la Administración.
Palabras clave:
Compliance, Sector Público, Administraciones Públicas, transparencia, integridad, riesgos, corrupción, ética, contratación pública.
A diferencia de lo que ocurre en el sector privado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no resulta aplicable en el sector público. El artículo 31 quinquies del Código Penal lo deja claro, el Estado, las Administraciones públicas y demás entes y organismos públicos no tienen responsabilidad penal, con excepción de las sociedades mercantiles de titularidad administrativa, a las que sí se les puede imponer una serie de penas. Por tanto, no es obligatorio que estos organismos instauren programas de Compliance para reducir los riesgos a los que se pueden enfrentar. Pero ¿qué pasa con los organismos públicos? ¿no pueden ser condenaos por delitos cometidos por su personal?
Aunque el propio Código Penal excluya expresamente de responsabilidad penal a las Administraciones Públicas no quiere decir que no exista ninguna norma que vele por el cumplimiento de la normativa y el buen gobierno de los entes públicos. En este sentido, las Administraciones y organismos públicos están sujetas a la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno que contempla medidas parecidas a las propias del sistema de Compliance. Principalmente, esta normativa se basa en tres principios:
- Transparencia, estableciendo obligaciones de publicidad a la actividad pública.
- Acceso a la información pública.
- Normas de buen gobierno, estableciendo obligaciones a los responsables públicos, así como un régimen sancionador en caso de incumplimiento.
Además, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contempla el Compliance como mecanismo para garantizar la integridad, eficiencia, y transparencia que debe regir la contratación pública. De esta manera, se previene la aparición de conflictos de interés, de casos de corrupción y demás delitos que pueden afectar de lleno a las instituciones públicas y entidades privadas.
Como es sabido, los casos más graves de corrupción han estado vinculados con la contratación pública debido a diversos factores, entre los que destaca la falta de control y vigilancia para detectar irregularidades en dichos contratos.
La citada Ley permite que las organizaciones que hubieran sido condenadas por la comisión de un delito o una sanción administrativa puedan contratar con la Administración en caso de haber adoptado “medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas (…)”. Por tanto, dicha normativa introduce el Compliance como una herramienta que sirve para evitar la prohibición de contratar con la Administración a pesar de haber sido condenada previamente por un delito o una sanción.
En este caso, vemos cómo la normativa es clara con respecto a la implantación de sistemas de Compliance en el seno de entidades privadas para mejorar el proceso de contratación con las Administraciones Públicas, pero falta regulación en cuanto a la adopción de medidas de prevención de delitos eficaces dentro del sector público.
Hay que destacar que existen organismos de control de la función pública, como la Oficina Anticorrupción, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, Defensor del Pueblo, etc., que se encargan de velar por el cumplimiento de una serie de normas y principios. Además, el sector público cuenta con diversa normativa que fomenta las buenas prácticas y el cumplimiento de los valores y principios de la función pública como el Código de Ética de la Función Pública, la Ley de Transparencia, etc. Sin embargo, a pesar de ello, se ha podido ver cómo a lo largo de los años se han ido cometido irregularidades por parte de instituciones y organismos públicos, que nos hacen reflexionar sobre si son realmente efectivos. Por ello, los casos de corrupción o la falta de integridad o transparencia dentro de la Administración alertan sobre la necesidad de que este sector cuente con mecanismos más eficaces para prevenir la comisión de delitos.
Como se ha tratado en anteriores publicaciones, el Compliance no sólo debe ser visto como una forma de exención de responsabilidad penal de las organizaciones sino como un elemento potenciador de la cultura ética. Por ello, la adopción del Compliance en la Administración Pública puede prevenir o mitigar los riesgos a los que están expuestos, como ocurre en el sector privado. Además, ayudaría a mejorar los procedimientos y procesos, así como a gestionar de forma más ética los problemas del día a día de la Administración, adaptándose al contexto y al entorno concreto para que resulten eficaces.
Para que los sistemas de Compliance sean realmente eficaces, es muy importante tener en cuenta las características propias del sector, conocer el funcionamiento de cada uno de los procesos y conocer los riesgos a los que se pueden enfrentar.
Para empezar, es necesario que se instaure una cultura de cumplimiento dentro de cada uno de los organismos y entes públicos. Sería adecuado elaborar un Código ético o de conducta para que el funcionariado y agentes externos conozcan los valores y principios por los que se rige la Administración. Por otro lado, la identificación, análisis y evaluación de los riesgos es una de las tareas principales que se deben abordar, para prevenirlos o mitigarlos.
Una vez identificados los riesgos, se deberían diseñar controles o medidas eficaces para proteger a los organismos públicos de posibles incumplimientos penales, teniendo en cuenta los ya instaurados. Por ejemplo, la implantación de un canal de denuncias es imprescindible para detectar conductas irregulares. De hecho, gracias a la directiva whistleblowing todas las organizaciones del sector público y las empresas privadas de más de 50 trabajadores están obligadas a instaurar estos mecanismos.
Del mismo modo, es necesario diseñar un plan de formación para concienciar y sensibilizar a los integrantes de la Administración de la importancia de cumplir con los valores, principios y la normativa vigente.
Por último, es importante destacar que, aunque las Administraciones Públicas cuentan con auditorías internas, sería adecuado que se sometieran a auditorías externas para garantizar el principio de independencia. De esta forma, se evitaría la existencia de conflictos de intereses y se garantizaría la confidencialidad, integridad e imparcialidad.
Por todo ello, resulta necesario instaurar una cultura ética y de cumplimiento normativo que refuerce las buenas prácticas dentro de la Administración.
Daniela Jiménez León
14 de diciembre de 2021
Referencias bibliográficas
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Campos Acuña, C. (2019). Aplicación Práctica del Compliance en la Contratación Pública. Aranzadi.
- M. Gimeno Feliu en “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública” REALA. Nueva Época – N.o 7, mayo 2017.
Stortoni, G. Compliance y Derecho Administrativo. Una visión desde el Derecho Argentino. World Compliance Association.
Jurista implicada con las causas sociales. Graduada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Rey Juan Carlos. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Camilo José Cela y Máster en Dirección de Compliance & Protección de Datos en la Escuela Internacional de Posgrados. Abogada en Reclamador.es.
