AD 5/2022
LAS FAMILIAS HOMOPARENTALES Y LAS DISPUTAS JURÍDICAS DE LOS MENORES
RESUMEN/ABSTRACT
En mi primer artículo mensual del año hablaremos sobre las disputas jurídicas de los hijos en común en el seno de las familias homoparentales, dado que, en principio, podríamos pensar que, tal y como nos ha demostrado la historia, podrían padecer un trato diferente, pero si nos fijamos bien, de lo que aquí se trata es de proteger a los menores, por lo que deberemos leer el artículo para conocer a lo que nos referimos.
In the monthly article, we will talk about the legal disputes of children in common within homoparental families, since, in principle, we could think that, as history has shown us, they could suffer different treatment, but if we are we look closely, what is involved here is to protect minors, so we must read the article to know what we mean.
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS
- Familia/Family
- Homoparental/Homoparental
- Menores/Minors
- Niños/Children
- Bienestar/Wellness
El articulo de este mes abordará el tema de las rupturas familiares en el seno de las parejas homoparentales, cuyas resoluciones en los juzgados son reducidas y, como poco, relevantes por el argumento jurídico ofrecido por los órganos judiciales. En este sentido, cabe ahondar y clarificar que las familias homoparentales son aquellas formadas por parejas homosexuales con hijos/as en común, donde el mayor conflicto jurídico principal que ha surgido tras el nacimiento de estas se ha enfatizado para la acción de adoptar. En cambio, cuando la condición sexual entra en jaque en las relaciones familiares entre progenitores y descendientes los conflictos que pueden originarse pueden ser de distinta índole.
De hecho, esto anterior se puede ver respaldado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en el Asunto C.Goodwin donde clarifica lo siguiente:
“El Tribunal no subestima las dificultades planteadas o las repercusiones importantes que cualquier cambio importante en el sistema, inevitablemente, puede tener, no solo en el campo de la inscripción del nacimiento, sino también en las áreas de acceso a los registros, el derecho de familia, «filiación, la herencia, la justicia penal, el empleo, la seguridad social y los seguros. Sin embargo, como se deja claro en el informe del Grupo de Trabajo Interdepartamental, estos problemas están lejos de ser insuperables (…).”
Particularmente, vemos que pueden entrar a debate aspectos como la identidad sexual, la atribución de la guarda y custodia de los menores, la patria potestad y la adopción, como hemos reiterado, son los extremos que más problemática judicial dan a día de hoy.
Particularmente, lo que me gustaría abordar, de forma muy concreta, son las medidas relativas a la guarda y custodia de los menores que tienen en común estas familias. Es más, lo que he buscado analizar es la actuación de uno de los miembros de la pareja -homosexual o transexual- cuyo objetivo es reclamar la patria potestad o guarda y custodia del hijo del otro o, del que han tenido en común, ya sea por inseminación artificial o adopción. Así pues, a lo anterior debemos añadir las situaciones de solicitar la custodia compartía y el síndrome de alienación parental, el cual consiste en llegar a conseguir que el niño llegue a sentir rechazo hacia uno de sus progenitores como consecuencia de las distintas artimañas de manipulación por parte del otro.
Previamente a dar respuestas al objeto principal de análisis de este artículo, me gustaría anunciar que la tolerancia por parte de la sociedad europea y mundial hacia las familias homoparentales se remonta a principios de este siglo, por lo que es normal que a nivel jurídico existan contradicciones y/o lagunas al momento de regular e interpretar según que cuestiones, dado que hay que tener en cuentas los derechos de los menores, por un lado, y los derechos de los progenitores homosexuales, por otro.
De hecho, aunque pueda parecer ilógico e irracional, en España la adopción de las familias homoparentales conjunta se convirtió legal desde la aprobación de la Ley 13/2005 por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y que, posteriormente, fue validad por la STC nº198/2012, de 06 de noviembre. Es decir, de esta última resolución tan solo hace 9 años de su vigencia en territorio nacional.
Asimismo, en el apartado II del Preámbulo del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña explicita lo siguiente:
“Por ello, a diferencia del Código de familia, el presente libro acoge las relaciones familiares basadas en formas de convivencia diferentes a la matrimonial, como las familias formadas por un progenitor solo con sus descendientes, la convivencia en pareja estable y las relaciones convivenciales de ayuda mutua. La nueva regulación acoge también la familia homoparental, salvando las diferencias impuestas por la naturaleza de las cosas.”
Ante la lentitud de este cambio de mente judicial y la complicación que ha supuesto para determinados juzgadores, se puede decir que estamos ante una equiparación jurídica, cada vez más equilibrada, de los pronunciamientos de los Tribunales entorno las medidas familiares a adoptar para estos supuestos.
Dejando de lado la vertiente más introductoria, cabe centrarse en la solución generalmente dada a los niños en común de las familias homoparentales y, aunque nos encontremos en un contexto de diversidad, lo que no hay que olvidar nunca es que, lo que aquí varadamente importa es el interés superior del menor, el cual debe prevalecer por encima de los intereses de los progenitores y de sus derechos a ser padres, dado que son estos los que deben proteger el bienestar de los menores.
Y ello, cabe justificarlo sobre la base del art. 6 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 que dice:
“El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto de seguridad moral y material (…)”
O también el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y/o el Convenio de la Haya relacionado con la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internación que en su art. 1.a) argumenta que:
“El presente Convenio tiene por objeto: establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional.”
Estas premisas europeas, estatales y autonómicas dejan un argumento claro que la custodia y patria potestad del menor, o incluso la posible privación esta, debe resolverse a favor del bienestar de los hijos en común, lo que vuelve a dejar claro que la importancia y relevancia del interés superior del menor está por encima del respeto a la identidad sexual y a las relaciones familiares y afectiva e incluso al derecho a no ser discriminado.
A tales efectos, debemos destacar algunas resoluciones jurisprudenciales como puede ser el Asunto Frette contra Francia resuelto por Sentencia del Tribunal Europeo de fecha 26 de febrero de 2002 que argumenta lo siguiente:
“El Tribunal observa que la Convención no garantiza el derecho de adoptar como tal (…). Por otra parte, el derecho al respeto de la vida familiar supone la existencia de una familia y no salvaguarda el mero deseo de fundar una familia (…).”
En esta Sentencia se puede advertir la importancia de ese bienestar familiar, el cual se encuentra por encima del mero derecho a poder ser padre o madre y que, se encuentra inocuo en la expresión de ese mero deseo de querer crear una familia.
A nivel estatal, he querido centrar la atención en la SAP de Barcelona (Secc. 12ª) nº 841/2018 de 03 de septiembre de 2018 (Rec. nº 812/2017) en la que la se recurre una sentencia de divorcio de una pareja homosexual con dos hijos en común y que, el juzgador a quo había acordado la “guarda y custodia individual de los menores a quien fue madre gestante, y ha establecido un régimen de visitas progresivo de ambos con la madre no gestante (donante de los óvulos implantados tras su fecundación a la primera).”
Lo anterior se debía al alto grado de conflictividad existente entre la pareja, dado que se habían cruzado distintas denuncias de comportamientos violentos que impidieron una comunicación en condiciones desde que se produjo la ruptura matrimonial.
En este orden de cosas, el FJ 3º está dedicado al interés superior del menor, el cual, evidenciando los comportamientos poco diligentes y protectores de los progenitores, evidencia que los menores están padeciendo traumas tras los exámenes psicológicos realizados, en donde uno de ellos, la AP dice que:
“…al verse inmersa en una dinámica vital con un esquema diferente en el que puede contar con una madre y un padre, ha reaccionado frente a su propia realidad y a su propia historia personal. Esta reacción es razonable en una niña de ocho años de edad, a la que no se ha prestado la atención ni ha recibido el afecto que precisa por parte de sus dos madres de forma coordinada.”
Es por ello por lo que la Audiencia de Barcelona afirma y ratifica lo siguiente:
“…el interés superior de los menores al que se ha de prestar la máxima atención y dedicación radica en la superación del traumatismo psicológico que están viviendo estos niños.”
También es relevante la aportación que hace el propio órgano juzgador al introducir este pequeño argumento emanado desde instancias psicológicas, pero que considero muy pertinente para el objeto de este artículo. Y, para ello se aporta que:
“Se ha de tener presente -tal como indica la psicología especializada- que, a nivel psicológico y legal, la normalidad no es más que la expresión de un índice estadístico y que las formas de pareja diferentes a la tradicional son perfectamente naturales y legítimas. Lo que produce el rechazo en los niños es la forma en la que perciben estas situaciones y las sensaciones que les transmiten las personas que, por ser responsables de sus actos y opciones vitales, están obligadas a favorecer la comprensión del hecho diferencial a sus hijos y a procurarles el entorno afectivo necesario para que desarrollen su propia personalidad sin mayores problemas, traumas ni tensiones.”
Así las cosas, la AP de Barcelona terminó por acordar una custodia compartida entre las madres, dado que ello se consideró lo más beneficioso para los hijos antes de que éstos fueran a verse afectados por las graves actuaciones protagonizadas por una de ellas. En un mismo sentido, podemos ver la SAP de Zaragoza, (Secc. 2ª) nº 107/2018 de 27 de febrero de 2018 (Rec. nº 653/2017).
Concluyendo, queda claro que a pesar de las distinciones que, a priori, pudieran aparecer en la tramitación y enjuiciamiento de los procedimientos de divorcio o separación de las familias homoparentales, se ha advertido que la regulación jurídica viene siendo la misma. El interés superior del menor, aunque a veces pueda caer en el olvido por parte de los juzgadores, es el que debe prevalecer por encima de cualquier otro derecho, tal y como hemos visto a lo largo del artículo, dado que el bienestar y la protección de los niños y niñas son los que deben verse protegidos con mucha cautela.
Jaume Ibáñez Rayo
14 de enero de 2022
BIBLIOGRAFÍA
- Martín Sánchez, María. Conflictos Paternofiliales y Condición Sexual en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Patria Potestad y Custodia. Por la Revista Europea de Derechos Fundamentales: segundo semestre. Año 2014.
- SAP de Barcelona (Secc. 12ª) nº 841/2018 de 03 de septiembre de 2018 (Rec. nº 812/2017).
- SAP de Zaragoza, (Secc. 2ª) nº 107/2018 de 27 de febrero de 2018 (Rec. nº 653/2017).
- STS (Sala Primera) nº 611/2005 de 12 de septiembre de 2005 (Rec. nº 980/2002).
Jaume Ibañez Rayo
- Graduado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya (2018)
- Máster de Acceso a la Abogacía por la Universitat Oberta de Catalunya (2020)
- Curso de Violencia de Género por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Mediación Nocturna por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Responsabilidad Penal del Menor por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso Certificado de “Justice by Michael J. Sandel” por Harvard University (2020)
- Pasante en Valero Bufete de Abogados, S.L.P (2018)
- Pasante en De Sojo & Valero Abogados, S.L.P (2019)
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