Ley orgánica 4/2000. Una aproximación a su contenido básico, a cargo de Rafael Fernández

AD 113/2021

Resumen: A veces nuestra rutina diaria nos lleva a realizar una rápida revisión de las normas aplicables, no entramos en el detalle más allá del caso concreto que tenemos entre manos. El presente artículo tiene como finalidad básica ofrecer una visión general de la Ley Orgánica 4/2000 que rige en materia de Extranjería. Habrá de ser completada con entregas sucesivas.

Palabras clave:  Ley de Extranjería, integración, inmigrantes, Plan Estratégico de Inmigración, Conferencia Sectorial de Inmigración, derechos, extranjeros, extranjeros residentes, documentación, libre circulación, participación pública, reunión y manifestación, asociación, educación.

INTRODUCCIÓN

En ocasiones el ritmo de trabajo diario que tenemos los operadores jurídicos nos lleva a poner el piloto automático y hacer una rápida lectura de las normas por las que nos regimos, no nos paramos en los diversos detalles o matices que nos pueden ofrecer. Posiblemente este arrebato rayano en lo filosófico se deba a que estamos ya cerrando lo que se considera el curso jurídico y las ideas ya no fluyen como pueden hacerlo en septiembre u octubre. Reconozco que, tal vez como consecuencia de lo anterior, estaba atascado a la hora de escribir el artículo y he realizado una pausa para revisar lo publicado hasta la fecha. Veamos si logro, en estas condiciones, cerrar un texto de una calidad decente.

1. La norma de referencia.

Como ya hemos comentado, en el ámbito en el que nos movemos los Abogados Extranjeristas el texto básico es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Como parece que no suele repararse en ello, el propio título de la Ley hace alusión a los derechos y libertades que tienen los extranjeros en nuestro país, sin perder de vista que la finalidad básica es que se integren en nuestra sociedad.

a) Primeros rasgos definitorios.

Si bien lo apunté en algún artículo anterior, resulta muy importante revisar los primeros preceptos de la Norma que mencionamos. Establece el artículo 1, bajo la rúbrica Delimitación del ámbito, lo siguiente:

“1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.”

Hay que mencionar que, pese a ser un artículo sencillo, es el resultado de tres modificaciones que se produjeron con la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; la 

Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre; la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. Como dato curioso, fueron normas que se promulgaron en los últimos meses de los respectivos años.

El artículo 2 se encarga de establecer los supuestos en los que se excluye la aplicación de la Ley. Se trata esencialmente de agentes diplomáticos y funcionarios consulares, representantes de Misiones permanentes o Delegaciones en organismos internacionales y funcionarios de organizaciones internacionales destinados en España.

El artículo 2 bis, incorporado a través de la Ley Orgánica 2/2009, recoge la definición de la política inmigratoria.

El texto que se puede considerar más polémico es el contenido en el artículo 2 ter, que tiene por rúbrica Integración de los inmigrantes. Recordemos que es uno de los componentes del título de la Norma de referencia. Ahora que lo leo con detenimiento me surgen multitud de interrogantes. Establece su primera parte lo siguiente:

“1. Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley.”

Este sencillo Letrado tiene la impresión, conseguida a base de la práctica en el Turno de Oficio, que se trata de un desiderátum que no se ajusta a la realidad. La prioridad se encuentra esencialmente en las infracciones y las correspondientes sanciones. Plantearé a mis compañeros, pertenezcan o no al Turno específico de Extranjería, si tienen esa misma sensación. Os animo a que, a través de las redes sociales, comentéis vuestras impresiones.

La segunda parte del artículo, no menos llamativa que la anterior, establece lo siguiente:

“2. Las Administraciones Públicas incorporarán el objetivo de la integración entre inmigrantes y sociedad receptora, con carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos, promoviendo la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes, en los términos previstos en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía y en las demás leyes, en condiciones de igualdad de trato.

Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, y desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el acceso al empleo como factores esenciales de integración.”

¿Dónde está esa incorporación del objetivo de integración? (1) ¿Cómo se aplica con carácter transversal el referido objetivo? ¿Existe la promoción de la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes? 

Estas y otras preguntas se responden, según establece el apartado tercero, con la cooperación de las distintas Administraciones públicas. Se formaliza un plan estratégico plurianual (2) que tendrá, de forma particular, incidencia en la situación de los menores extranjeros no acompañados.

Finalmente se menciona en el apartado cuarto del artículo mencionado, que recoge que el Plan Estratégico de Inmigración (3) se celebrará una Conferencia Sectorial de Inmigración (4) para el desarrollo de acciones bienales con el objetivo de reforzar la integración de los inmigrantes.

Una de las premisas básicas del Derecho es la que indica que si la Ley no distingue, los operadores jurídicos no debemos hacerlo. El principio clásico decía “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, lo que nos lleva a considerar que si no hay distinción entre inmigrantes con situación regular y los que no la tienen, no debemos realizarla de forma adicional. Quedaría la duda de si se trata de una deficiente técnica legislativa o si, por el contrario, estos preceptos han de entenderse de forma conjunta con los relativos a la entrada de los ciudadanos extranjeros en nuestro país.

b) El lado positivo de las cosas.

La importancia del tenor literal de los siguientes artículos de la Ley Orgánica 4/2000 es máxima. Nos referimos a los artículos 3 a 22 de la Norma. Si bien es una regulación extensa para analizarla en el presente artículo, revisaremos algunos de los derechos recogidos en el Título I de la disposición aplicable. Destaca necesariamente el tenor literal del artículo 3:

“1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.”

No resulta difícil intuir que a lo largo de los años el Tribunal Constitucional ha tenido

trabajo en la revisión de la conformidad de los preceptos al texto de nuestra vigente Constitución. Como comentábamos más arriba, existen preceptos en los que se distingue entre extranjeros con carácter general y extranjeros residentes, lo que nos traslada a la cuestión propia de la situación administrativa que tengan los ciudadanos de nacionalidad alternativa a la española.

1. Documentación.

Establece el artículo 4 que los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, ya sea emitida por su país de origen o de procedencia, ya según la acreditada en España. 

No se comparece muy bien esta disposición con la discutible medida cautelar del artículo 61.1 c) que permite a las Brigadas de Extranjería la retirada de los pasaportes de los ciudadanos extranjeros. Mi principal crítica, a la que aún no le he dado curso, es que el pasaporte es un documento que emite cada país y le pertenece. Lo elabora a efectos de identificación de sus nacionales en el ámbito internacional, donde las tarjetas de identificación propias carecen de relevancia.

2. Libre circulación.

Está recogido en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, con una expresa remisión a la propia Ley:

“1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución, y, excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.”

El mencionado Título II, comprensivo de los artículos 25 a 49, tiene por rúbrica Régimen jurídico de los extranjeros, contando con la siguiente subdivisión:

• Capítulo I, De la entrada y salida del territorio español
• Capítulo II, De la autorización de estancia y residencia
• Capítulo III, De las autorizaciones para la realización de actividades lucrativas
• Capítulo IV, De las tasas por autorizaciones administrativas y por tramitación de las solicitudes de visado

Consecuentemente con lo anterior, no todos los ciudadanos extranjeros tienen libertad de circulación en nuestro país. Ello se traduce en la comprobación que realizan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para verificar en qué situación se encuentran los ciudadanos extranjeros. El siguiente trámite no es otro que la iniciación de un expediente administrativo como consecuencia de la infracción que se detecte, que finalizará -al cabo del tiempo, variable- con la imposición de una sanción. A nadie se escapa que la más probable es la expulsión del territorio nacional como consecuencia de la irregular situación administrativa.

Si bien no es un trámite de gusto, hemos comentado en alguna ocasión que no se hunde el Mundo por la instrucción de un expediente en materia de Extranjería. Hay opciones de defensa, pero requieren una tarea en ocasiones compleja.

Resulta llamativa la mención expresa que se realiza en el apartado 2 respecto de los estados de excepción y sitio y las limitaciones que podrían establecerse. En casos individuales, de forma excepcional y por razones de seguridad pública, cabe también que se adopten limitaciones.

3. Participación pública.

Se encarga el artículo 6 de recoger la forma en que los ciudadanos extranjeros pueden participar de la sociedad a la que pertenecen:

“1. Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio, en las elecciones municipales, en los términos establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales, en su caso, y en la Ley.

2. Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación.

3. Los Ayuntamientos incorporarán al padrón a los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el municipio y mantendrán actualizada la información relativa a los mismos.

4. Los poderes públicos facilitarán el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en los procesos electorales democráticos del país de origen.”

Comprobamos que, a efectos de la participación pública, el requisito inicial necesario es la estancia regular en nuestro país. Destaca que habla exclusivamente el ámbito municipal. Los niveles superiores ya les quedan vetados en virtud de las correspondientes normas. 

En el caso de Andalucía, la Ley 1/1986, de 2 de enero, Electoral de Andalucía, establece que son electores tengan la condición política de andaluces conforme al Estatuto de Andalucía. Una vez que se tiene la condición de elector se puede pasar a ser elegible para adquirir la condición de parlamentario andaluz.

A nivel nacional tenemos que acudir a lo previsto en el artículo 68.5 CE, en cuya virtud:

“Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos.

La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España.”

Comprobamos que los ciudadanos extranjeros tienen unas posibilidades limitadas de participar en las decisiones importantes de la sociedad de acogida. Con carácter mínimo, en el plano municipal. La participación a nivel autonómico depende de lo que contemplen los respectivos Estatutos de Autonomía.

4. Reunión y manifestación.

Recoge el artículo 7 las denominadas libertades de reunión y manifestación de que disponen los ciudadanos extranjeros:

“1. Los extranjeros tienen el derecho de reunión en las mismas condiciones que los españoles.

2. Los promotores de reuniones o manifestaciones en lugares de tránsito público darán comunicación previa a la autoridad competente con la antelación prevista en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Reunión, la cual no podrá prohibirla o proponer su modificación sino por las causas previstas en dicha Ley.”

La redacción del artículo, como otros que comentaremos, ha sufrido una evolución a lo largo de los años. La versión definitiva tiene su origen en una serie de Sentencias del Tribunal Constitucional que se dictaron entre noviembre y diciembre del año 2007 (5). Destaca, tras el desarrollo descrito, que no sea preciso tener una situación regular en España para que un ciudadano extranjero pueda reunirse y manifestarse. Un conocido sector político español parece desconocer este precepto.

5. Asociación.

El contenido actual del artículo 8 de la Ley es breve, todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas condiciones que los españoles. Como sucedía con el precepto anterior, tampoco en esta ocasión se hace referencia a la situación administrativa de los ciudadanos extranjeros. La evolución en la redacción del precepto también ha llevado su tiempo, contando igualmente con diversas Sentencias del Tribunal Constitucional para su perfilado conforme a nuestra Carta Magna. Son varias resoluciones del año 2007 (6) las que -de nuevo- corrigieron textos previos.

6. Educación.

El contenido de los destinatarios del artículo 9 recomienda su transcripción, que facilitará el posterior comentario:

“1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los 

extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria.

Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización.

2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. En todo caso, los extranjeros residentes mayores de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas posobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles.

3. Los poderes públicos promoverán que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su mejor integración social.

4. Los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria, deberán acreditar dicha escolarización, mediante informe emitido por las autoridades autonómicas competentes, en las solicitudes de renovación de su autorización o en su solicitud de residencia de larga duración.”

Aunque a algunos políticos les pueda doler o resultar extraño, los extranjeros menores de edad tienen derechos. La educación es uno de ellos. La mayoría de edad supone una ligera modificación en este derecho, se menciona expresamente en el inciso segundo del apartado 2 la situación administrativa del ciudadano extranjero.

Conforme a la integración que se menciona en el propio título de la Ley Orgánica 4/2000, corresponde a los poderes públicos la promoción de la enseñanza que reciban los extranjeros. El apartado 3 no distingue entre niveles de edad.

Por último, los extranjeros residentes que cuenten a su cargo con menores en edad escolar han de comunicar de forma obligatoria esta circunstancia cuando vayan a renovar sus autorizaciones.

c) Garantías disponibles.

Con independencia de la continuación del análisis del resto de derechos contenidos en la Norma, creemos necesario detenernos en las previsiones contenidas en el Capítulo III. Dispone el artículo 20 lo siguiente:

“1. Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley.

3. En los procedimientos administrativos estarán legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes, expresamente designadas por éstos.

4. En los procesos contencioso-administrativos en materia de extranjería estarán legitimadas para intervenir las entidades que resulten afectadas en los términos previstos por el artículo 19.1.b) de la Ley reguladora de dicha jurisdicción.”

La tutela judicial efectiva también concierne a los ciudadanos extranjeros. Es una 

cuestión que a veces resulta un poco incomprensible para quienes nos preguntan por nuestra tarea en el Turno de Oficio especializado en Extranjería. Parece crearse, en la mente de ciertas personas, una especie de incompatibilidad entre situación administrativa irregular y asistencia jurídica gratuita. Lamento que estas líneas les borren esa idea, aprovecho para recordarles uno de los apartados del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita:

“a) Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” 

El criterio, como se puede comprobar, es la carencia de recursos para litigar. Es común tanto para españoles como para nacionales de demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España.

Establece por su parte el artículo 21 de la Norma de referencia que disponen del derecho a recurrir los actos y resoluciones administrativas.

El artículo 22 se encarga de mencionar, para que no quepa duda más allá del apunte anterior, que existe derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Hemos de mencionar que el artículo 23 de la Ley contiene una expresa descripción de prohibiciones relativas al trato de los ciudadanos extranjeros. Son los denominados actos discriminatorios.

No sería completa esta sección de la Ley si no contuviera la previsión del artículo 24 con el siguiente tenor literal:

“La tutela judicial contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración de derechos y libertades fundamentales podrá ser exigida por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución en los términos legalmente establecidos.”

A efectos de protección, nos sitúa en el máximo nivel según el mencionado artículo de nuestra Constitución Española:

“Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.”

EPÍLOGO

Sin ánimo de caer en falsa modestia, creo que este artículo (que necesitará una posterior versión que lo continúe) ha conseguido acercar un poco al público una de las normas esenciales de nuestro ordenamiento jurídico: la Ley de Extranjería.

La crítica que se incluye surge de la práctica diaria en el foro y de la defensa de los ciudadanos extranjeros en el Turno de Oficio especializado en Extranjería. Como operador jurídico, soy plenamente consciente que los flujos migratorios han de estar regulados pero muchas veces encuentro que existe rigidez que impide que efectivamente se logre la integración de las personas en la denominada sociedad de acogida y se las convierte en auténticos ciudadanos de segunda clase.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) En el plano teórico existe una página web en la Secretaría de Estado de Inmigración que se encarga de desarrollar en qué consisten los programas de integración: https://extranjeros.inclusion.gob.es/es/programas_integracion/index.html.

(2) Al tiempo de redactar el presente artículo hemos localizado un documento que data -en su versión revisada- del 10 de noviembre de 2008: http://www.interior.gob.es/documents/642012/1571018/54273.pdf/4405b8b5-9722-4a9b-91fc-2a78cc44fa02. Sería desolador que desde dicha fecha no se haya realizado ningún otro.

(3) Hemos localizado distintos documentos de varias Comunidades Autónomas. No parece existir un documento base con carácter estatal.

(4) En una búsqueda rápida hemos localizado un documento que data del 9 de julio de 2008: https://www.mptfp.gob.es/dam/es/portal/politica-territorial/autonomica/coop_autonomica/Conf_Sectoriales/Conf_Sect_Regl/parrafo/0/R_CS_INMIGRACION.pdf. Han transcurrido más de trece años, lo que nos lleva de nuevo a la desolación antes apuntada.

(5) Pueden comprobarse las distintas resoluciones en el siguiente enlace de texto de artículo: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544&b=14&tn=1&p=20091212#a7.

(6) Localizan mayor detalle en el siguiente enlace del artículo: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544#a8.