Los Derechos Digitales. A cargo de Pablo García-Giron.

AD 92/2020

Resumen.

El presente artículo tiene como objetivo el estudio de la normativa que ha surgido respecto de lo que ha venido en llamarse “derechos digitales”.

El autor estudiará el modo en que han sido regulados estos derechos en España, así como las implicaciones para el trabajo diario de las empresas y trabajadores. El autor también pretende establecer semejanzas y diferencias con los modelos europeos de nuestro entorno más cercano, y proponer un rumbo concreto.

En el apartado I. se presenta la situación objeto de estudio, y la motivación que lleva al autor a escribir el presente artículo. Posteriormente, en el apartado II, se pretende estudiar el modo en que los derechos digitales han ido ocupando el centro del debate constitucional. En el apartado III., se presenta la situación legislativa actual en España, tras los cambios normativos acaecidos en la Unión Europea. El punto IV, se propone presentar cuáles son las probables, y algunas confirmadas, consecuencias de la legislación objeto de análisis, y cómo puede impactar en el tráfico comercial, por un lado, y en los derechos y libertades de las personas, por otro. El apartado V, a modo de conclusiones, pretende presentar la hoja de ruta que, a ojos del autor, deberíamos perseguir con este tipo de regulación. Finalmente, el apartado VI, contiene las referencias utilizadas para la redacción del presente artículo.

Abstract

The purpose of this article is to study the regulations that have emerged in respect of what has come to be known as «digital rights».

The author will study how these rights have been regulated in Spain, as well as the implications for the daily work of companies and workers. The author also aims to establish similarities and differences with European models in our immediate environment, and to propose a specific course.

Section I. presents the situation under study, and the motivation that leads the author to write this article. Subsequently, in section II, we will study the way in which digital rights have been occupying the centre of the constitutional debate. Section III. presents the current legislative situation in Spain, after the normative changes occurred in the European Union. Section IV aims to present the probable, and some confirmed, consequences of the legislation under analysis, and how it may impact on commercial traffic, on the one hand, and on the rights and freedoms of individuals, on the other. Section V, by way of conclusions, seeks to present the roadmap that, in the author’s view, we should pursue with this type of regulation. Finally, section VI contains the references used for the drafting of this article.

Palabras clave

Protección de datos, derechos digitales, Reglamento General de Protección de Datos, teletrabajo, desconexión digital, sindicatos, trabajadores, empresarios, TIC, Derechos de tercera y cuarta generación, educación digital, acceso universal, Justicia social, Covid19, pandemia.

Key Words

Data protection, digital rights, General Data Protection Regulations, teleworking, digital disconnection, trade unions, workers, employers, ICTs, third and fourth generation rights, digital education, universal access, social justice, Covid19, pandemic.

Índice

I. Introducción. II. Construcción de una teoría constitucional. III. Situación actual: España. IV. Consecuencias: “baby boom” del teletrabajo. V. Conclusiones para no perder el Norte. VI. Referencias.

I. Introducción

El 25 de mayo de 2018 entró en plena aplicación el Reglamento General europeo de Protección de Datos (en adelante, RGPD), una norma que suponía un cambio de modelo en lo que a gestión de datos de carácter personal se refiere, en general, y en cuanto a la filosofía que se ha articulado sobre el modo de despliegue de esa protección, en particular.

Posteriormente, el día 6 de diciembre de 2018 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Ley de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPD-GDD), donde su Título X se dedica a recoger varios derechos que afectan directamente al ámbito de las Tecnologías de la Información y la Comunicación.

Esto supone un doble nuevo paradigma: el ya mencionado en cuanto a protección de datos, pero también en lo que se refiere a la regulación sobre las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito digital e Internet.

Como todo cambio de modelo, esto ha supuesto la aparición de fricciones que deben ser atendidas para garantizar los derechos y libertades de las personas, en un marco que permita garantizar la seguridad jurídica y el tráfico comercial.

II. Construcción de una teoría constitucional

La cuestión relativa a la existencia de derechos en el ámbito digital, y en Internet, no es ni mucho menos un debate moderno o contemporáneo a nuestros días. Más bien, al contrario, llevamos ya unas décadas filosofando alrededor de esta cuestión, discutiendo sobre la conveniencia y contenido de una posible Declaración de derechos en Internet.

Para entender el calado de la cuestión, es importante valorar lo que los constitucionalistas llaman derechos de tercera y cuarta generación, para comprender la importancia que ha venido desarrollándose alrededor de conceptos como los de la privacidad, la intimidad, la protección de datos y los derechos que podríamos enmarcar en la esfera de lo digital.

La teoría de las generaciones de derechos es propuesta en 1979 por un jurista checo llamado Karel Vasak, según la cual, los derechos han ido surgiendo en las cartas normativas de tal forma que podemos clasificarlos dentro de distintas generaciones. Estas generaciones, y los derechos que las incluyen, pueden variar de unos autores a otros, pero podemos acordar la siguiente clasificación:

• Primera generación de Derechos: donde se encuentran los derechos civiles y políticos, la libertad y la participación en la vida política, especialmente. Tienen su origen en la Carta de Derechos de los EEUU y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en el siglo XVIII.

• Segunda generación de Derechos: surgen a partir de la Primera Guerra Mundial, y se relaciona con los derechos sociales y económicos, recogiendo el derecho a la vivienda digna, el derecho a la educación o las prestaciones por desempleo.

• Tercera generación de Derechos: surge motivada por los cambios disruptivos del siglo XX, una sociedad que deja de relacionarse a nivel local para pasar a hacerlo de forma global, muy estrechamente ligada a la solidaridad entre los pueblos. Los derechos del consumidor, el libre desarrollo de la personalidad (expresión última del derecho a la protección de datos personales) son algunos de estos ejemplos. Esta generación comienza a ser de interés en nuestra ocupación, ya que está profundamente influida por el uso de los avances de las tecnologías.

• Cuarta generación de Derechos: estaría surgiendo ahora mismo, de forma contemporánea a nuestros días, lo que supone que haya muchas teorías y contenidos diferentes, no habiendo unanimidad en la doctrina constitucional. En este sentido, podemos mencionar las cuestiones relativas a la bioética, pero también los derechos a la reputación e identidad digital, o a la propia existencia digital. Esta etapa es la que ha provocado que los legisladores comiencen a hacerse preguntas, más o menos acertadas, sobre la posible necesidad de regular derechos en el ámbito digital.

Así, en el contexto anterior, surgen diversas organizaciones de distinto signo, como la Internet Rights and Principles[1], que plantean modelos de “Cartas de Derechos” en Internet.

Se celebran eventos y foros como la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información de Túnez, en el año 2005, donde se forman grupos de trabajo con mayor firmeza en la búsqueda de este objetivo. Es en este contexto donde surgen la Coalición Dinámica de la Declaración de Derechos de Internet y la Coalición Dinámica por un Marco de Principios para Internet.

También aparecen organizaciones como la Computer Professionals for Social Responsibility, una suerte de asociación de internautas que pretende presentar un conjunto de derechos aplicables a Internet.

A pesar de que existan semejanzas y diferencias entre esos grupos y foros que hemos mencionado, en general, podemos hablar del siguiente decálogo en el ámbito digital:

1. Los usuarios son iguales en dignidad y derechos.
2. Se consagran los Derechos Humanos y la persecución de la justicia social.
3. Internet debe estar abierta y al alcance de todos.
4. Toda persona tiene derecho a conectarse, buscar, recibir y difundir información libremente, sin censura.
5. Los usuarios gozan del derecho a ver preservada su privacidad, así como a ostentar un poder de disposición sobre sus datos.
6. Se consagran el derecho a la vida, la libertad y la seguridad.
7. La Red debe reflejar la diversidad humana, y no homogeneizarla.
8. Se reconoce el acceso universal y abierto a los contenidos de Internet.
9. La arquitectura de Internet debe basarse en estándares abiertos que garanticen la plena interoperabilidad. Las personas somos administradores de la Red, y no sus propietarios.
10. Principios de participación inclusiva y rendición de cuentas.

III. Situación actual: España

Actualmente, los derechos digitales se encuentran regulados en la, todavía novedosa, LOPD-GDD. Concretamente, en su Título X bajo el epígrafe de “Garantía de los derechos digitales”, compuesto por 19 artículos.

Lo primero que llama la atención al acercarnos a esta materia es que se utilice una ley dedicada a la adaptación del RGPD para introducir una serie de derechos que afectan al mundo digital. Es interesante observar cómo en Francia y Bélgica, a quienes podemos considerar pioneros en regular la cuestión a nivel europeo, se decidió por aplicar modificaciones sobre normativas sectoriales ya consolidadas, en función del ámbito que pueda verse afectado.

Para quien esto escribe, el resultado final ha sido la aparición de una “Ley Frankenstein”, al no acabar de ser una norma de protección de datos, por cuanto en muchas ocasiones tan sólo aporta las mismas especificaciones que el RGPD y, por otro lado, recaba una serie de derechos con un desarrollo, en muchos casos, mejorable.

Pero, como diría un reputado anatomista como Jack el Destripador, vayamos por partes. ¿Cómo se han regulado los derechos digitales en nuestro país?, vamos a verlo:

• Derechos en la era digital (art. 79)

Este artículo tiene una importancia relativa, en cuanto reconoce que los derechos y libertades de la Constitución, y los Tratados Internacionales a los que está adherida España, son plenamente aplicables en el ámbito de Internet.

Esto es relevante, porque ayuda a eliminar las barreras (físicas) que pueden aparecer al acercarnos desde el mundo del Derecho tradicional al ámbito digital. Ayuda a derribar esos prejuicios, y entender que el mundo online no está tan desconectado del mundo offline.

Además, el artículo vincula a los prestadores y proveedores de servicios de la Sociedad de la Información para garantizar la aplicación de esas convenciones, lo que supone un paso importante a la hora de regular cuestiones secundarias, como por ejemplo la responsabilidad que un medio digital pueda tener en la difusión de noticias falsas (o fake news).

Sin embargo, decimos que es una importancia relativa por cuanto que estos debates ya deberían verse superados, como para llegar al punto de constituirse como un artículo dentro de una ley orgánica.

• Derecho a la neutralidad de Internet (art. 80)

El concepto de “neutralidad de la red” o “neutralidad de Internet” no es nuevo, pero tampoco es este el foro para hacer un monográfico sobre el tema (sin duda, daría para ello, y hasta para una antología de artículos).

Este artículo contempla que los proveedores de servicios de Internet deben proporcionar una oferta transparente de servicios sin discriminar a los consumidores por motivos tecnológicos o económicos.

Lo que se pretende es evitar la aparición de prácticas anticompetitivas que deriven en un perjuicio al usuario, por las cuales, se penalicen nuevas formas de comunicación tecnológica, o servicios de la competencia, por intereses económicos.

Además, hay que tener en cuenta que el hecho de penalizar la velocidad, o capacidad de acceso a determinadas fuentes, atenta directamente contra el derecho del ciudadano a informarse libremente, lo que permite que este pueda fiscalizar a empresas y gobiernos en condiciones de libertad.

• Derecho de acceso universal a Internet (art. 81)

El acceso universal implica que todos tienen derecho a acceder a Internet, con independencia de su condición social, económica o geográfica. Se busca garantizar un acceso universal, asequible, de calidad y no discriminatorio.

Esta medida persigue convertirse en un mecanismo vertebrador de la cohesión social, la cual se consigue a través del fortalecimiento de la justicia social. Nuevamente, garantizar el acceso universal a Internet está muy vinculado al derecho anterior, por cuanto, en una sociedad digital, el acceso a la información es crítico para la fiscalización de los poderes públicos y fácticos por parte del ciudadano.

Sin duda, este derecho viene influenciado por las teorías que desembocaron en los movimientos descritos en el apartado II. Construcción de una teoría constitucional, donde podemos observar que el objetivo de incrementar la justicia social, y el respeto a los Derechos Humanos, son claros motivadores comunes a prácticamente todos los listados y cartas de derechos en Internet.

• Derecho a la seguridad digital (art.82)

Los usuarios tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones que transmitan y reciban a través de Internet. Los proveedores de servicios de Internet informarán a los usuarios de sus derechos.

Este artículo permite que podamos valorar esta cuestión desde dos perspectivas:

• Por un lado, resulta un derecho que el usuario puede exigir (queda por ver ante quién, y cómo).
• Por otro lado, es una obligación que tienen determinados colectivos, lo que deriva de la normativa de Protección de Datos, pero no olvidemos la incidencia que pueda tener la normativa sobre Comercio Electrónico y las disposiciones que pueden resultar de la adaptación de la Directiva NIS.

• Derecho a la educación digital (art. 83)

Este artículo es interesante por cuanto plantea de forma directa el derecho que los estudiantes tienen a recibir contenidos lectivos sobre el ámbito digital, y a que dichos contenidos sean recibidos por personal formado al respecto.

El artículo prevé que el sistema educativo garantizará la plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de los medios digitales para su uso seguro y respetuoso con la dignidad, valores constitucionales, derechos fundamentales y la intimidad personal y familiar, así como la protección de datos personales.

El problema de este derecho viene a ser, como en tantos otros, que no acabamos de tener claro el modo en que se le va a dotar de contenido. ¿Cómo puede un escolar reclamar una vulneración de su derecho a la educación digital?

Es un buen aproximamiento, pero queda cojo en cuanto a su aplicación.

• Protección de los menores (art. 84 y 92)

Con respecto a este artículo, llama la atención que el legislador quiera cerciorarse de que los padres/tutores aseguren que los menores hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales.

Sin duda, este es uno de los casos que podría haberse elaborado de forma más efectiva, o al menos de tal manera que se aportase algo novedoso. Como el propio artículo menciona, existe un estatuto de protección jurídica del menor, que ya contempla medidas para resolver cuestiones referidas a su salvaguarda.

No necesitamos que el artículo nos anuncie que el Ministerio Fiscal intervendrá en casos de sextorsión, por poner un ejemplo, cuando ese estatuto ya prevé su actuación.

En el artículo 92 se recoge el interés superior del menor como uno de los valores que interpretarán todas aquellas medidas, y conflictos, que tengan a los menores en su objetivo.

• Derecho a la rectificación en Internet (art. 85)

El artículo comienza afirmando otra de las máximas de esos pensadores de los derechos digitales, por la cual, “todos tienen derecho a la libertad de expresión en Internet”.

El motivo es que, a continuación, la norma prevé que los responsables de Redes Sociales (RRSS) y servicios similares deben adoptar medidas para posibilitar el ejercicio del derecho de rectificación ante usuarios que difundan contenidos lesivos del derecho al honor, la intimidad personal y familiar en Internet, y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz.

La cuestión no es baladí, pensemos que en esta época repleta de fake news hemos sido testigos de cómo RRSS han intervenido activamente en la investigación, y suspensión, de cuentas de partidos políticos por entender que se estaba vulnerando el derecho al honor, o a la recepción de información veraz[2].

Este derecho es de los que mayor recorrido puede, y debe, tener en nuestro ordenamiento. Un contenido que debe estar elaborado con respeto a la libertad de expresión si queremos que se convierta en una herramienta eficaz en la lucha contra los bulos, y no en un elemento de construcción de “totalitarismos” digitales.

• Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digital (art.86)

Implica el derecho que ostenta el usuario a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digital la inclusión de un aviso de actualización, visible, junto a las noticias que le conciernan cuando la información contenida no refleje la situación actual y real de esa persona.

Este artículo está pensando en noticias que afecten al usuario solicitante del aviso de actualización de forma que se manifieste el momento temporal a que hace referencia la noticia, en aras de garantizar la actualización de la información.

Este derecho se encuentra en clara, y directa, conexión con el principio de calidad de los datos, y su vertiente de la exactitud de la información relativa al titular de estos. En este caso, dado que no hay matiz, debemos entender que el derecho hace referencia tanto a información de carácter personal, como datos no personales.

Aquí llega una de las piedras de toque de estos derechos digitales, esto es, los que tienen incidencia en la relación laboral.

El artículo contempla que los trabajadores tendrán derecho a proteger su intimidad al usar dispositivos digitales corporativos, es decir, aquellos que el empleador le ha puesto a su disposición para el ejercicio de sus funciones.

El empleador, por su parte, podrá acceder a los contenidos derivados del uso de dispositivos corporativos para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales-estatutarias y garantizar la integridad de esos dispositivos.

Para poder hacerlo en condiciones de legalidad, el empleador debe establecer los criterios de uso de sus dispositivos digitales teniendo en cuenta lo siguiente:

En realidad, lo que hace este artículo es recoger la jurisprudencia que el Tribunal Supremo había elaborado respecto de la posibilidad que tiene el empleador de acceder a la información que contienen esos dispositivos, reforzando la cuestión al introducir dos factores: la elaboración de unos criterios que deben regular la cuestión (de forma previa, se entiende), y la intervención de los sindicatos en la elaboración de dichos criterios.

Por tanto, con base en este derecho, la empresa ya no podrá acceder a esta información como venía haciéndolo salvo que, previsoramente, tuviese unos criterios de actuación para estos casos, validados por los sindicatos.

Este derecho contempla la posibilidad para los trabajadores (y empleados públicos) de disfrutar de una desconexión digital efectiva, fuera del tiempo de trabajo legalmente, o por convenio, establecido, respetando su tiempo de descanso, permisos, vacaciones e intimidad personal y familiar.

De acuerdo con este artículo, el ejercicio de este derecho potenciará la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.

Nuevamente, el artículo contiene una serie de requisitos que la empresa deberá afrontar para dar contenido a este derecho:

Antes de continuar, vamos a detenernos unas líneas para observar la cuestión del derecho a la desconexión digital en el ámbito europeo.

Dentro de la Unión Europea, encontramos a Francia como una de las pioneras en regular esta cuestión a través del derecho a la desconexión digital, o droit à la deconnéxion, recogido en el Código del Trabajo tras una reforma legislativa llevada a cabo el año 2017.

Por tanto, los pasos que parecen llevar a cabo nuestros vecinos franceses consisten en regular a través de cuerpos normativos ya consolidados mediante especificaciones del ámbito digital.

Asimismo, es procedente señalar que la LOI n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles no contempla un apartado relativo a la regulación de los derechos digitales, o dentro del ámbito de Internet.

En abril de 2018 se hizo evidente en Bélgica la articulación de un droit à la déconnexion, o derecho a la desconexión del trabajador, respecto de los lazos digitales que puede mantener con su empleador, para preservar el descanso efectivo una vez ha terminado la jornada de trabajo.

Los artículos 15-17 de la Loi du 26 mars 2018 relative au renforcement de la croissance économique et de la cohésion sociale, establecen como un objetivo a perseguir por las empresas con la intención de garantizar los períodos de descanso de los trabajadores, y preservar el equilibrio entre el trabajo y la vida privada. El empleador debe consultar al Comité de Prevención y Protección en el Trabajo sobre el modo en que se deben utilizar los medios de comunicación digitales en el contexto de la desconexión.

Por lo que respecta al Reino Unido, a octubre de 2018 se discutía a nivel legislativo la posibilidad de seguir el ejemplo francés para alcanzar el objetivo de crear una normativa que amparase el derecho del trabajador a “apagar” sus dispositivos móviles una vez ha terminado su jornada de trabajo.

En febrero de 2020 parece que la posibilidad de presentar una propuesta para regular este derecho se ha materializado, y puede ser presentada de forma inminente ante las cámaras legislativas británicas.

Este artículo permite a los empleadores tratar imágenes obtenidas por sistemas de vídeo cámaras para ejercer su función de control de los trabajadores (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores), siempre que se haya informado con carácter previo, de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y sus representantes.

Merece la pena reseñar el carácter “expreso” de la información a los trabajadores, lo que abre la puerta a entender que esa información debe ser “personal”, para garantizar que no se trata de una información tácita. El articulado no lo aclara ni matiza y, a falta de una norma que lo reglamente, parece prudente ir a máximos, y no a mínimos.

Asimismo, existen dos prohibiciones:

De acuerdo con este artículo, los empleadores pueden tratar los datos de geolocalización, insertados en los dispositivos móviles utilizados por los trabajadores, para ejercer sus funciones de control siempre que, con carácter previo, hayan informado de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores sobre la existencia y características de estos dispositivos.

Por tanto, nuevamente, surge el requisito de la información previa, sin la cual se está produciendo indefensión en los derechos de los trabajadores.

Asimismo, también se prevé la necesidad de informar previamente a los representantes sindicales.

Aunque resulta reiterativo, dado que hay una normativa en la primera mitad del documento que ya lo contempla, se hace hincapié sobre la importancia de informar respecto de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

Este derecho implica que, en los convenios colectivos se podrán establecer garantías adicionales sobre los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de datos de los trabajadores, y sus derechos digitales en el ámbito laboral.

Este derecho tiene su interés por que constata la existencia de una vía disruptiva en la que se negociarán y reclamarán los derechos de los trabajadores en el ámbito digital.

• Derecho al olvido en búsquedas en Internet (art. 93)

Es el derecho que el usuario puede ostentar frente a los motores de búsqueda en Internet, quienes deberán eliminar de sus listas de resultados los enlaces publicados que contengan información sobre la persona que solicita el derecho, cuando esos datos fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos.

Realmente, este derecho ha sido una construcción del campo de la Protección de Datos, por lo que resulta reiterativo contemplarlo en este catálogo a pesar de que, qué duda cabe, tiene un carácter claramente digital. Esto genera dudas, ¿existe ese derecho más allá de los datos personales, o se circunscribe únicamente al ámbito de la protección de datos? y, si es este último caso el correcto, ¿por qué se incluye en el conjunto de derechos digitales?

El artículo señala que este derecho subsistirá incluso cuando fuese lícita la conservación de la información que fue publicada en Internet.

• Derecho al olvido en RRSS y servicios equivalentes (art. 94)

Es el derecho a que sean suprimidos, a simple solicitud, los datos personales que hubiese facilitado su titular para su publicación en servicios de RRSS y de la Sociedad de la Información. Esto afecta también a la información que fue facilitada por un tercero.

Este derecho opera cuando los datos sean inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos, o devengan de esta forma por el paso del tiempo.

El artículo también alerta sobre la exclusión de la casuística que se engloba en la excepción doméstica: datos facilitados por personas físicas en el ejercicio de actividades personales.

Lo primero que llama la atención es que se utilice la fórmula del derecho al olvido para regular algo que ya existía en el cuerpo normativo de la Protección de Datos, esto es, el derecho a la cancelación o supresión de los datos. El derecho al olvido, en su concepción original, no implica la eliminación de los datos, si no su desindexación para que estos no sean viralizados a través de motores de búsqueda. Por tanto, este derecho queda un tanto desnaturalizado a pesar de las buenas intenciones del legislador.

Por tanto, el problema que subyace al modo en que se ha regulado este derecho es que lo llaman olvido, cuando quieren decir cancelación.

• Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y equivalentes (art. 95)

El usuario tiene derecho a recibir y transmitir contenidos que hubiera facilitado a los prestadores de servicios de RRSS, así como a que esos prestadores los transmitan directamente a otro prestador designado por el solicitante del derecho.

Este derecho es interesante por cuanto se apropia del derecho a la portabilidad de datos, de nueva creación con el RGPD, para llevárselo al terreno de servicios propios de las RRSS. Sin embargo, no deja de ser una especialidad de un derecho ya existente, lo que pone en duda su procedencia.

Con todo, será interesante observar cómo el legislador, o los Jueces y Tribunales, van dotándole de contenido.

• Derecho al testamento digital (art. 96)

Este es uno de los derechos que mayor polémica ha generado por el enfrentamiento entre sus defensores, por considerar que el Derecho de sucesiones no está adaptado al ámbito digital, y sus detractores, quienes defienden que en la normativa “clásica” ya existen mecanismos para regular esta cuestión.

El derecho prevé que las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o, de hecho, así como sus herederos, pueden solicitar al prestador de un servicio de la sociedad de la información (una red social), acceder a sus contenidos e impartir instrucciones sobre uso, destino o supresión, salvo que el fallecido lo haya prohibido expresamente.

Por tanto, salvo que mi familiar lo haya prohibido expresamente, yo podría acceder a su perfil digital y “ver” qué es lo que hacía esa persona en su más estricta intimidad.

Hay que tener en cuenta que este derecho surge por darse aquellas situaciones dantescas en las que perfiles creados en RRSS, como Facebook, se mantenían una vez fallecida la persona, lo que generaba un dolor innecesario a sus familiares. El artículo tiene la vocación de agilizar los trámites para el cierre de esos perfiles.

• Políticas de impulso a los derechos digitales (art. 97)

Por último, el artículo 97 prevé la obligación de las autoridades públicas de impulsar los derechos digitales, perfilando tres objetivos básicos:

• Superar las brechas digitales y garantizar el acceso a Internet de colectivos vulnerables, o con necesidades especiales, y de entornos desfavorecidos. Para cumplir con este objetivo, el propio artículo habla de un “bono social de acceso a Internet”.
• Impulsar la existencia de espacios de conexión de acceso público.
• Fomentar medidas educativas que promuevan la formación en competencias digitales a personas y colectivos en riesgo de exclusión digital.

También resulta interesante la previsión de un Plan de Actuación que prevea acciones formativas, concienciación y difusión para que los menores realicen un uso equilibrado de los recursos digitales (con especial mención a las RRSS).

IV. Consecuencias: “baby boom” del teletrabajo

El miércoles 11 de marzo de 2020 el director general de la Organización Mundial de la Salud, Tedros Adhanom, declaró oficialmente la existencia de una pandemia con motivo del virus Covid-19, un nuevo tipo de Coronavirus que causa infecciones respiratorias con sintomatología y gravedad variables.

Con motivo de esta situación de emergencia sanitaria, se produce un “boom” de empresas que recurren a las modalidades de teletrabajo para poder continuar con su actividad.

A continuación, vamos a repasar cuáles son los principales derechos que estas empresas debieran haber tenido en cuenta antes de llevar a cabo esas acciones de trabajo a distancia:

• Derecho a la seguridad digital

En primer lugar, el derecho a que las comunicaciones, y los datos que circulan a través de ellas, sean seguras. Por tanto, las empresas que hayan puesto medios electrónicos, o hayan permitido la conexión a sus sistemas, deberán tener mucho cuidado en asegurar que todos sus parches de seguridad se encuentran actualizados, y las medidas activadas.

De lo contrario, según este derecho, el usuario (el trabajador) debería poder exigir que su trabajo se realice en términos de “seguridad digital”.

• Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral

Esto afecta a todas esas empresas que han facilitado dispositivos electrónicos a sus trabajadores para que estos puedan teletrabajar (tablets, teléfonos móviles, ordenadores portátiles, etc.).

En primer lugar, la empresa deberá elaborar una guía de uso de los recursos electrónicos corporativos.

A continuación, la empresa deberá entregar estos criterios a los representantes sindicales, o al Comité de Empresa en caso de haber sido constituido.

Finalmente, esos criterios, una vez han sido aprobados, se comunicarán de forma personal a todos los trabajadores, haciéndoles firmar un recibí para garantizar la evidencia de que estas pautas son conocidas.

• Derecho a la desconexión digital

Al igual que en el caso anterior, lo primero que la empresa debe habilitar para dar cumplimiento a este derecho es una política interna.

Posteriormente, esta política deberá pasar por las manos de los representantes sindicales y, una vez ha sido aprobada, ser comunicada a los trabajadores.

• Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo

En este caso, la empresa debe tener muy claro que no podrá instalar estos dispositivos en los aseos, ni en las zonas de esparcimiento o descanso de los trabajadores. Además, la grabación de sonidos será admisible sólo cuando la medida resulte proporcional al nivel de riesgo derivado de la actividad que se lleva a cabo.

Posteriormente, la empresa deberá comunicar a los trabajadores de forma expresa, clara y concisa, así como a los representantes sindicales, su intención de llevar a cabo esta media.

El fundamento residirá en la facultado de control de los trabajadores, que se encuentra prevista en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

• Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral

Al igual que en los casos anteriores, la empresa debe haber informado con carácter previo, y de forma expresa, a los trabajadores sobre la existencia y características de esos dispositivos de geolocalización.

Además, también deberá haber informado previamente a los representantes de los trabajadores, quienes se manifestarán sobre el modo en que se ha adoptado la medida.

• Derechos digitales en la negociación colectiva

En este caso, el empleador debería revisar lo que el Convenio Colectivo, en caso de existir, de su sector ha regulado acerca de las cuestiones de trabajo y conexión digital del trabajador. Como hemos visto en el artículo, se abre la posibilidad a que los derechos digitales sean objeto de negociación colectiva, con lo que conviene que tengamos muy claro cuáles son los derechos, y cómo se han regulado, aplicables a nuestro sector.

Como hemos observado, en todos los casos existe una previsión de información previa a los trabajadores y, en muchos de ellos, es necesario que las medidas pasen por las manos del Comité de Empresa.

Es por ello que lo razonable, y más sencillo, reside en elaborar una política común sobre uso correcto de los dispositivos electrónicos corporativos, donde se contemplen las especificaciones de este derecho, y del caso anterior. Esa política debe regular lo siguiente:

• Qué se puede hacer, y qué no se puede hacer, con los dispositivos electrónicos corporativos.
• Cuáles son las medidas de seguridad que se han incorporado a esos dispositivos, y cómo deben actuar los trabajadores para no anularlas.
• Cuáles son los estándares de privacidad que se han establecido para preservar la esfera de intimidad del trabajador, de forma que éste pueda calibrar su expectativa de privacidad.
• Qué modalidades de teletrabajo son admitidas en la compañía.
• Modos en que se puede ejercer el derecho a la desconexión digital.
• Acciones formativas que se llevarán a cabo en el seno de la empresa.
• Franjas horarias en las que el trabajador debe encontrarse conectado.
• Características de los dispositivos de geolocalización que han sido instalados en los dispositivos digitales.

V. Conclusiones para no perder el Norte

De lo relatado en este artículo, podemos extraer las siguientes conclusiones, que deben servirnos como guía para no perder el rumbo a seguir:

1. En primer lugar, es importante reflexionar sobre qué es lo que queremos conseguir con un catálogo de derechos digitales, y valorar la mejor ubicación para este. Quizás, una ley destinada a la adaptación de un ordenamiento a una normativa europea, no sea la mejor opción. Recordar que nuestros compañeros franceses y belgas han optado por modificar normas clásicas ya consolidadas. Las formas son importantes, y es crítico que los siguientes pasos permitan colocar la regulación sobre los derechos digitales donde corresponde.
2. En segundo lugar, es clave no reiterar normas que ya se encuentran previstas en otros cuerpos normativos, por cuestiones de pura economía legislativa.
3. En tercer lugar, es necesario aplaudir la intención de fortalecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que afecta a la relación laboral del trabajador. Derechos como la desconexión digital, el uso de datos de geolocalización, la instalación de cámaras de videovigilancia y grabación de sonidos, son sin duda éxitos que aporta esta norma.

• En cuarto lugar, es necesario seguir trabajando en desarrollos reglamentarios para dotar de contenido estos derechos, y no dejarlos en meras buenas acciones. Por ejemplo, resulta clave desarrollar todo lo relativo a la educación digital y la formación del profesorado en términos digitales.

Pablo García-Girón Pérez 

19 de junio de 2020

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Pablo García-Girón Pérez 

Actualmente es abogado y consultor especializado en ciberseguridad y protección de datos.

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VI. Referencias.

Recursos legales:

• Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD-GDD).
• Code du travail Version consolidée au 12 mai 2020 (Código del Trabajo)
• LOI n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles
• Loi relative au renforcement de la croissance économique et de la cohésion sociale

Recursos tecnológicos:

• Carta de Derechos Humanos y Principios de Internet: https://derechoseninternet.com/docs/IRPC_Carta_Derechos_Humanos_Internet.pdf
• Computer Professionals for Social Responsability: http://cpsr.org/
• Código del Trabajo francés: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050
• Ley de protección de datos francesa: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000037085952&categorieLien=id
• Ley belga relativa al fortalecimiento del crecimiento económico y la cohesión social: https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2018032601
• Noticia de RTVE “Twitter suspende la cuenta de Vox por “incitación al odio””: https://www.rtve.es/noticias/20200122/twitter-suspende-cuenta-vox-incitacion-odio/1996198.shtml

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[1] Carta de derechos humanos y principios para Internet de la International Rights and Principles Coalition.

[2] Para más información, ver https://www.rtve.es/noticias/20200122/twitter-suspende-cuenta-vox-incitacion-odio/1996198.shtml