AD 107/2019
LA MEDIACION, alternativa a la resolución de conflictos
Abstract:
Como decía Sun Tzu, en su obra “El arte de la guerra”, se deben agotar todas las posibilidades de negociar y, cuando se compruebe que es imposible, se debe intentar de nuevo otras diez veces más porque el resultado de una victoria es mucho peor, incluso para el que la obtiene, que las consecuencias y los desastres de una batalla.
Sin embargo, la sociedad actual sigue desconociendo, por regla general, los beneficios de resolver los conflictos de forma alternativa a la judicial, prefiriendo entrar en la batalla judicial antes de sentarse a negociar, conciliar o mediar (las llamadas ADR).
Este artículo pretende dar a conocer estos métodos alternativos de solucionar los conflictos (MASC), de una manera sencilla, y alabar las virtudes de los mismos, y en concreto, de la mediación.
Mediación, como principal medio de resolución alternativa a la solución judicial de los conflictos, por considerar, que es uno de los procesos más satisfactorios para las partes, por cuanto ambos ganan y la práctica, demuestra, que las ejecuciones son mínimas. Siendo, por tanto, esos acuerdos de mediación, cumplidos en mayor medida que otros acuerdos o resoluciones.
Palabras clave:
- Mediación
- ADR
- ODR
- MASC
- Procesodemediacion
- Culturadelapaz
- Resoluciondeconflictos
- Mediar
- Acuerdodemediacion
- Sesioninicial
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- Solución
- Mediador
- Justiciasinjueces
- Mediaciononline
Como decía Sun Tzu, en su obra “El arte de la guerra”, se deben agotar todas las posibilidades de negociar y, cuando se compruebe que es imposible, se debe intentar de nuevo otras diez veces más porque el resultado de una victoria es mucho peor, incluso para el que la obtiene, que las consecuencias y los desastres de una batalla.
Los conflictos no son malos en sí mismos, y permiten a la sociedad avanzar, lo malo es que en muchas ocasiones ante un conflicto se dispara la emoción y se encoge la razón, recurriendo con demasiada frecuencia a la decisión judicial. Siendo que la sociedad actual, sigue desconociendo, por regla general, los beneficios de resolver los conflictos de forma alternativa a la judicial, prefiriendo entrar en la batalla judicial antes de sentarse a negociar, conciliar o mediar (las llamadas ADR).
Este artículo pretende dar a conocer estos métodos alternativos de solucionar los conflictos (MASC), de una manera sencilla, y alabar las virtudes de los mismos, y en concreto, de la mediación.
Mediación, como principal medio de resolución alternativa a la solución judicial de los conflictos, por considerar, que es uno de los procesos más satisfactorios para las partes, por cuanto ambos ganan y la práctica, demuestra, que las ejecuciones son mínimas. Siendo, por tanto, esos acuerdos de mediación, cumplidos en mayor medida que otros acuerdos o resoluciones.
Analicemos los conceptos básicos de una mediación, para comprender sus beneficios:
¿Qué significan ADR y ODR?
ADR, es el acrónimo inglés de Alternative Dispute Resolution, es decir, las siglas utilizadas en inglés para definir los Sistemas o Métodos Alternativos de solución de conflictos (MASC). Siendo estos sistemas principalmente tres: arbitraje, mediación y conciliación.
Por su parte, ODR hace referencia a la solución de conflictos a través de estos sistemas alternativos pero realizados online o a través de plataformas en línea.
¿Y qué es la mediación?
Es un sistema alternativo de resolución de conflictos, extrajudicial, confidencial y voluntario, en el cual las partes dialogan para llegar a un acuerdo común que ponga fin a la disputa. Esta mediación se hace con la intervención de un tercero imparcial y neutral, que es el mediador.
Es importante dar a conocer desde el inicio de la primera sesión de mediación, que el proceso es confidencial y que con la mediación no se obliga a las partes a alcanzar un acuerdo ni tampoco se impone el mismo, así se intenta evitar que la parte más débil se vea forzada a firmar o aceptar condiciones que considere injustas o contrarias a sus intereses y derechos.
La imparcialidad del mediador es uno de los principios informadores de la mediación. El mediador dirige las sesiones, pero no toma partido ni por una parte ni por la otra, por lo que nunca dará la solución al mismo, puesto que son las partes las que siempre decidirán cuál será la solución que debe tomarse.
A diferencia del juzgado, donde el juez es el que por turno corresponda, al mediador lo pueden elegir las partes.
¿Quiénes intervienen en una mediación?
En una mediación tradicional hay siempre tres elementos personales: las dos partes, que son las personas afectadas por el conflicto, y el mediador, que facilitará las herramientas necesarias a las partes para que por sí mismas lleguen a un acuerdo donde ambas ganen.
También, si las partes lo solicitaran de mutuo acuerdo, puede intervenir un experto en una materia concreta e independiente de las partes. Por ello, es importante que los profesionales como abogados, asesores, gestores etc. conozcan la mediación y favorezcan y apoyen su aplicación.
Los abogados, por tanto, tienen una labor muy importante en el impulso de la mediación como alternativa a la judicial en la resolución del conflicto, puesto que como expone en su libro “Justicia sin jueces” el magistrado Pascual Ortuño, el acudir a la vía judicial supone una declaración de guerra en toda regla y es conveniente, previamente al inicio de una controversia judicial, el haber intentado facilitar la resolución pacífica del conflicto.
¿Cómo se desarrolla la mediación?
El procedimiento de mediación en España viene regulado del artículo 16 al 24 de la Ley 5/2012, y se inicia de común acuerdo entre ambas partes.
Tras la solicitud de las partes de someterse a un proceso de mediación se designa a un mediador, que puede ser el designado por las partes previamente o si se trata de una institución, podrá elegirse el mismo, incluyendo la designación de un mediador en el escrito de solicitud o se asignará al mediador que por turno corresponda.
Recibida la solicitud, y salvo pacto en contrario, el mediador citará a las partes para la celebración de una sesión informativa. En esta sesión, se informará a las partes de las posibles causas que pueden afectar su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia, así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo alcanzado.
Una vez efectuada la sesión inicial de mediación y fijado el objeto del conflicto, el procedimiento será lo más breve posible, y sus actuaciones se concentrarán en el número mínimo de sesiones.
Hasta alcanzar el acuerdo final que da por finalizado el proceso de mediación, y que puede haber resuelto o no la controversia entre las partes, y que puede reflejar acuerdos parciales o globales del objeto inicial del conflicto.
Acuerdo final de mediación
El acuerdo final de mediación recoge la resolución del conflicto, el acuerdo de las partes de su disputa, el cierre de la mediación con o sin éxito, o con acuerdos parciales.
En la mediación, por la autonomía de la voluntad, y por el carácter disponible del derecho, las partes pueden defender sus intereses siempre que no contravenga el orden público, ni perjudique a terceros, y, por tanto, deben observarse las normas imperativas que regulen la materia objeto de conflicto. Por ello, es tan importante la colaboración entre mediador y abogados de las partes en su caso, para garantizar siempre que el acuerdo se ha tomado siguiendo las pautas legales.
El acuerdo, no tendrá en ningún caso efecto de cosa juzgada, aunque pueda ser título ejecutivo, y el contrato de transacción podrá ser impugnado ejercitando la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
Por tanto, el acuerdo recogido en el acta final de mediación no puede ser contrario a derecho, en ese caso, sería nulo (artículo 6.3 CC), por ello es importante, si el mediador no tiene conocimientos de la materia mediada el asesoramiento al mediador por los asesores de las partes de la medida consensuada, y la participación activa en muchas mediaciones de colaboradores externos que ayudan a las partes a tener un conocimiento exhaustivo de la problemática y de las alternativas de resolución.
¿Quién gana en el proceso de mediación?
Todos. A diferencia de los procedimientos judiciales o los arbitrajes, la solución no viene impuesta por un tercero, sino que es decidida por las partes, como hemos señalado anteriormente.
Si llegamos a un acuerdo ¿es de obligado cumplimiento?
Las partes acuden voluntariamente a mediar y si llegan a un acuerdo voluntario que satisface sus pretensiones, es difícil que no se cumpla de forma voluntaria. Por ello los supuestos de incumplimiento y ejecuciones posteriores de los acuerdos de mediación son mínimos si los comparamos con las ejecuciones de resoluciones judiciales.
El éxito de los acuerdos adoptados en mediación puede venir porque los acuerdos de mediación, recogen y representan un acuerdo privado entre las partes, tienen la misma fuerza vinculante que un contrato privado y son de obligado cumplimiento para ambas.
No obstante, en el acuerdo escrito que refleje lo acordado, y para el que en muchas ocasiones el mediador necesita la colaboración de otros profesionales expertos en la materia, siempre se puede incluir una cláusula de indemnización en caso de incumplimiento.
Puede, si se le quiere dar fuerza ejecutiva ser homologado judicialmente o elevarlo a escritura pública si las partes lo consideran oportuno.
Si no llegamos a un acuerdo ¿qué puedo hacer?
La mediación no excluye otras vías de resolución de conflictos, por tanto, siempre se puede acudir a otro tipo de negociación, arbitraje o a la vía Judicial.
Mediación on line
Respecto a la mediación en línea, manifestar que sigue siendo, como cualquier mediación, un proceso alternativo de resolución de disputas, y por consiguiente es un ADR, y en tanto que se realiza por medios electrónicos también es un ODR.
Si bien, en el ordenamiento español de esta forma de mediación on line no se ha incidido en su diferenciación con la negociación o conciliación on line, que también sería ODR y ADR, pero donde el negociador, a diferencia del mediador, facilita herramientas no sólo para resolver el conflicto entre las partes sino aportando alternativas de acuerdos.
Se trataría de una mediación al igual que la mediación presencial, pero donde además de las partes y del mediador, utilizamos la tecnología de la información y la comunicación (TIC’s) que pasaría a ser la «cuarta parte» a diferencia del modelo de mediación presencial.
Una de las ventajas de este tipo de mediaciones sería la velocidad en la resolución del conflicto y la menor carga emocional en la comunicación, puesto que al efectuarse a través de una cuarta parte (ordenador, teléfono, pantalla…), las posibilidades de lenguaje conflictivo entre las partes, que no es válido para la buena prosecución del proceso, se aminoran considerablemente.
Y respecto a los puntos fundamentales a tener en cuenta de manera esencial en este tipo de mediaciones, tendremos que estar muy atentos en evitar la suplantación de identidad, puesto que la garantía de identidad de los intervinientes en el proceso de mediación viene impuesta por ley (Ley 5/2012 art.24.1), y en preservar la confidencialidad de los contenidos de las sesiones de mediación.
Este sistema de mediación on line está especialmente ideado, aunque no cómo única aplicación, para facilitar la resolución de los conflictos que puedan surgir en ámbitos como puede ser el comercio electrónico, y suele efectuarse por videollamada.
Conclusión
La mediación, es un proceso válido y útil para resolver civilizadamente conflictos, y será efectiva en la medida en que la sociedad la conozca y cree una cultura de la paz, donde no acuda a los procesos de arbitrajes ni juzgados como medio principal de resolución de los conflictos. Como alternativa a otras vías menos traumáticas, más rápidas y económicas de resolver los mismos, donde todas las partes ganan. Solo entonces, empezaremos a hablar de mediación y se avanzará en esta nueva forma de resolución de disputas.
Os animo a mediar ante un conflicto y a que apoyéis la mediación, porque ¿a quien no le gusta ganar? Y en mediación, todos ganan.
REFERENCIAS:
LEGISLACION SOBRE MEDIACION
. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 6 de julio. BOE, Jefatura del Estado, Madrid, 7 jul. 2012a. Sección I, n. 162, p. 49224-49242. Y leyes autonómicas: https://mediacionesjusticia.com/biblioteca/legislacion/autonomica/ donde se pueden consultar las siguientes leyes:
Legislación Autonómica:
Andalucía: Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Decreto 37/2012, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Asturias: Ley del Principado de Asturias 3/2007, de 23 de marzo, de mediación familiar.
Aragón: Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón.
Canarias: Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar.
Cantabria: Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Castilla La Mancha: Ley 4/2005, de 24-5-2005, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar.
Castilla y León:Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León.
Cataluña: Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado.
Galicia: Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar.
Islas Baleares: Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Illes Balears. Y Ley 13/2019, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Illes Balears.
Madrid: Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid.
País Vasco: Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar.
•Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. BOE, Ministerio de Justicia, Madrid, 27 dic. 2013a. Sección I, n. 310, p. 105296-105311.
•Proyecto de Real Decreto, de 13 de noviembre de 2012, de Mediación por Medios Electrónicos
MEDIACION EN BALEARES
-INSTITUCION DE MEDIACION DE LES ILLES BALEARS. www.imibalears.es
La Institución de Mediación de les Illes Balears (IMIB) es una Asociación sin ánimo de lucro constituida por el Colegio de Abogados de Baleares, las Cámaras de Comercio de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, bajo el amparo de la Ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil, que han reunido a un grupo de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y que están especialmente formados y cualificados para ejercer la profesión de mediadores y dirigir procedimientos orientados a la resolución de conflictos de forma pactada a satisfacción de todas las partes.
Podrán solicitar la mediación: Cualquier interesado que cumplimente la solicitud on line para mediaciones civiles, mercantiles y familiares.
CONTACTO
•info@imibalears.es
•Tlf: 971 17 94 00 ext 01071
-MEDIACION FAMILIAR: Dirección General de Infancia, Juventud y Familias. https://www.caib.es/seucaib/es/tramites/tramite/1746581
Podrán solicitar la mediación familiar.
Contacto:
- DIirección General de Menores y Familia, Servicio de Familia
Tel.: 971177155 – Fax: 971176384
Referencias:
- Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI (2013) 39-62 / ISSN: 1133-3677. Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil.
- Alternative systems of dispute resolution: negotiation, conciliation, mediation, arbitration in civil and commercial areas. Dra. Susana SAN CRISTÓBAL REALES. Universidad Antonio de Nebrija,Madrid
- Mediación en Línea. Por Ramón Alzate Sáez De Heredia. Publicado en Revista de Mediación Número 1
- ADR, ODR, e-Mediación y Negociación Automática, by Andres Vazquez. January 2014. Latino America Blog by Alberto Elisavetsky Por Gloria Pazos Mora, abogada y mediadora.
- Justicia sin jueces de Pascual Ortuño Muñoz, métodos alternativos a la justicia tradicional, octubre 2018, ISBN 978-84-344-2912-3
- La mediación paso a paso. De la teoría a la práctica, de Mªdel Carmen Pereira Pardo, Vanesa Botana Castro y Beatriz Fernández Muiños , editorial Dykinson, ISBN 977-84-9031-629-0
Artículo de Gloria Pazos Mora.
Gloria Pazos es abogada, colegiada 2.882 del ICAIB, ejerciente desde el año 1995.
En su despacho profesional @abogadagloriapazos se tramitan asuntos civiles, centrándose en derecho inmobiliario y derecho familiar, siendo miembro de la Asociación Española de abogados de Familia.
Empezó a interesarse por la mediación tras efectuar un proyecto europeo sobre mediación social en el año 2004, y desde entonces no ha abandonado la vía alternativa de resolver conflictos, ofreciendo a sus clientes alternativas a la vía judicial.
Ha efectuando curso de especialización en mediación civil y mercantil en la UNED y numerosas jornadas y seminarios sobre mediación civil, familiar, de menores, concursal y penal.
Actualmente es mediadora ejerciente, inscrita en la IMIB, institución de mediación de las Illes Balears @imibalears
Mediadora, y miembro de la IMIB (Institución de mediación de les Illes Balears @imibalears).
@abogadagloriapazos en Instagram y Facebook
@gloriapazosmora en Twitter
Muchos desconocen la mediación y de esta forma pierden la oportunidad de utilizarla. Es una herramienta muy útil y provechosa, ya que, agiliza la solución de conflictos y evita los costes se agraven enormemente. Muchas gracias por compartir.
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