AD 22/2020
RESUMEN
El conflicto interpretativo de los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital ha sido abordado por la sentencia número 98/2018 del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. No obstante, la línea interpretativa introducida por el Tribunal Supremo se ha separado de la tesis defendida por la doctrina jurídica mayoritaria, generando un gran revuelo y movimiento a nivel societario.
PALABRAS CLAVE
- Consejero
- Administrador
- Sociedades
- Retribución
- Funciones ejecutivas
- Funciones deliberativas
- En su condición de tales
De entre los distintos órganos de poder que existen en España, el legislador tiene la difícil tarea de elaborar las leyes que configuran el ordenamiento jurídico español. El efecto de estas leyes tiene consecuencias directas sobre los ciudadanos, por lo que su redacción requiere una gran previsión y precisión.
Un mismo precepto puede ser objeto de distintas interpretaciones, por lo que plasmar la voluntad del legislador supone un verdadero reto. En este sentido, la promulgación de la Ley 31/2014, que introdujo una serie de modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), no fue excepción.
La principal discrepancia interpretativa que generó la Ley 31/2014 fue el sistema de retribución de los administradores sociales y, en particular, sobre la expresión “en su condición de tales” de los apartados segundo y tercero del artículo 217 LSC, y sobre la interpretación de los apartados 3 y 4 del artículo 249 LSC en relación con dicha expresión.
Como veremos más adelante, esta discrepancia ha sido parcial y temporalmente resuelta por el Tribunal Supremo mediante su Sentencia número 98/2018 de 26 de febrero de 2018 (la “Sentencia”).
No obstante, a los efectos de dotar este artículo de un carácter más didáctico, vamos a analizar la redacción e interpretación de los artículos 217 y 249 LSC para entender (i) cuál es el origen del conflicto interpretativo, (ii) sus posibles consecuencias y (iii) por qué su resolución ha causado tanto revuelo.
Análisis jurídico de los preceptos
El marco retributivo de los administradores sociales se regula en los artículos 217, 218 y 219 LSC, pero prestaremos especial atención al artículo 217 LSC.[1]
El artículo 217 LSC, tras establecer la gratuidad del cargo de administrador salvo previsión en estatutos, introduce los conceptos retributivos que podrán incluirse en éstos para configurar el sistema retributivo de los administradores. No obstante, el legislador incluyó en los apartados segundo y tercero del artículo la desafortunada expresión “en su condición de tales”. Más adelante, analizaremos las distintas interpretaciones del artículo:
“Artículo 217
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes […].
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación […].”
En este sentido, es imprescindible determinar a qué se refiere el legislador con la expresión “en su condición de tales”. Por un lado, esta expresión puede referirse exclusivamente a las funciones realizadas por el mero hecho de ser consejero —de supervisión, control y estrategia general, o deliberativas—, excluyendo aquellas funciones de carácter ejecutivo que habrían sido otorgadas por causa distinta al mero hecho de ser consejero, ya sea por nombramiento o apoderamiento[2].
Sin embargo, una interpretación menos restrictiva consideraría que los administradores —en su condición de tal— ejercen tanto funciones deliberativas como ejecutivas.[3]
En consecuencia, si la expresión “en su condición de tales” engloba únicamente los conceptos a percibir por los consejeros en el ejercicio de funciones —de control, supervisión y estrategia general— deliberativas o inherentes al cargo de consejero, los estatutos solo incluirían los conceptos a percibir por los consejeros en el ejercicio de funciones deliberativas.[4]
En cambio, una interpretación más amplia englobaría todos los conceptos retributivos a percibir por los administradores, sin diferenciar si se han devengado en el ejercicio de funciones deliberativas o ejecutivas.
Además, el tercer apartado del artículo 217 LSC señala que la Junta debe aprobar la retribución anual total que percibirá el conjunto de los administradores “en su condición de tales”, quedando el alcance de aprobación de la Junta irremediablemente vinculado a la interpretación de la expresión “en su condición de tales”. Consecuentemente, la amplitud que se otorgue a dicha expresión determinará si hay que incluir los importes retributivos devengados por funciones ejecutivas en el máximo anual.
Asimismo, dependiendo de la solución que se otorgue a la disyuntiva interpretativa, los conceptos retributivos recogidos en el contrato de consejero delegado o ejecutivo, previsto en el artículo 249.3 y 4 LSC, tendrán que incluirse —o no— en la retribución máxima anual prevista en el artículo 217.3 LSC:
“Artículo 249
3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad […].
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas […]. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”
Por consiguiente, considerar que las funciones propias del consejero se limitan a la supervisión, control y estrategia general de la sociedad implicaría que las previsiones del artículo 249 LSC se configuran como un régimen especial e independiente que regula la retribución de funciones ejecutivas mediante previsiones contractuales, quedando éstas fuera del requisito de aprobación por la Junta General.[5]
En cambio, una interpretación amplia de la expresión “en su condición de tales” haría que las funciones propias del consejero se circunscriban tanto a las meramente deliberativas como las de carácter ejecutivo. Por ello, tanto las retribuciones percibidas por funciones deliberativas —inherentes al cargo— como las ejecutivas —otorgadas mediante nombramiento o poder y aprobadas mediante contrato— tendrían que estar incluidas en el importe máximo anual de retribuciones de administradores aprobado por la Junta General.[6]
Contexto previo a la Sentencia del Tribunal Supremo.
Desde la reforma de la Ley 31/2014 hasta la promulgación de la Sentencia, la doctrina jurídica mayoritaria defendía la tesis de que las funciones propias y únicas del cargo de consejero eran de control, supervisión, y estrategia general.
En consecuencia, la doctrina mayoritaria abogaba por una interpretación de la exigencia legal de aprobación por la Junta General —artículo 217.3 LSC— que excluía a los consejeros delegados o ejecutivos del ámbito de aplicación subjetivo.[7]
Consiguientemente, esta postura precisaba de una interpretación separada e independiente de los apartados 3 y 4 del artículo 249 respecto al artículo 217 LSC y siguientes, manteniendo la realización de funciones ejecutivas como un hecho ajeno al cargo de consejero. De ahí que la ejecución de este tipo de funciones quedaba ligada (i) a la delegación de facultades del consejo mediante el nombramiento de consejero delegado o (ii) a la relación contractual entre el consejero y la sociedad que, en cualquier caso, venía acompañada de un apoderamiento general o sectorial que le facultaba a tal efecto. Sin embargo, dichas funciones no provendrían por la naturaleza propia del cargo de consejero.
La sentencia 98/2018 del Tribunal Supremo de 26 de febrero.
En este contexto, la Sentencia del Tribunal Supremo se separó de la doctrina mayoritaria y, principalmente, entendió que: (i) el ámbito de aplicación subjetiva de la exigencia normativa del artículo 217.3 LSC afectaba tanto a los consejeros meramente deliberativos como a los consejeros delegados o ejecutivos, y que (ii) la interpretación de los artículos 217 y 249 LSC debía realizarse de forma conjunta y cumulativa.
Sin entrar a discutir si la resolución del Alto Tribunal es acertada o no, vamos a introducir las principales líneas argumentativas que se sostienen en la Sentencia:
- No discriminación entre consejeros
Según la Sentencia, la redacción del artículo 217 LSC no realiza distinción entre tipos de consejero. Esto extiende la exigencia legal a todos los consejeros que conforman el consejo de administración, igualando a meros consejeros con consejeros delegados o ejecutivos. El Tribunal Supremo no deja dudas al señalar que “[…] este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.”
- La condición de administrador es deliberativa y ejecutiva
La Sentencia explica que la expresión “en su condición de tales” del artículo 217 LSC se refiere al administrador en el ejercicio de funciones tanto deliberativas como ejecutivas. Según el Alto Tribunal, carece de sentido que las funciones ejecutivas no sean inherentes al cargo de consejero ya que solo se le pueden delegar si tiene el cargo “Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo”.
Además, indica que las funciones delegadas son propias de los consejeros delegantes porque solo se puede delegar una competencia que se posee: “Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades […] no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].”
- Parte de los conceptos retributivos del artículo 217 LSC son propios de consejeros delegados y ejecutivos
La Sentencia argumenta que la mayoría de los conceptos retributivos fijados en el 217.2 de la LSC son mayoritariamente utilizados en la práctica para fijar las remuneraciones de consejeros delegados o ejecutivos (remuneración en acciones, participación en beneficios, etc.) “[…] la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración que establece el art. 217.2 son los propios de estos consejeros delegados o ejecutivos.”
Entonces, carecería de sentido para el Alto Tribunal que el artículo 217.2 LSC se circunscriba exclusivamente a consejeros en ejercicio de funciones deliberativas.
- Los artículos 217, 218 y 219 LSC comparten ámbito de aplicación subjetiva
El Tribunal Supremo considera incoherente que el artículo 217.2 LSC no sea aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos y que los artículos 218 y 219 LSC sí lo sean. En este sentido, argumenta que es contradictorio excluir del ámbito de aplicación el artículo 217.2 LSC, cuando los artículos 218 y 219 LSC son desarrollo de los conceptos retributivos previstos en el primero “Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.”
En línea con los fundamentos introducidos, la propia Sentencia determina expresamente que el sistema de retribución de los administradores se configura en tres niveles distintos: el primer nivel lo conforman los estatutos sociales, el segundo los acuerdos de la Junta General, y el tercero las decisiones de los administradores:
- Estatutos sociales
Los estatutos sociales tendrán dos funciones: (i) establecer la remuneración o gratuidad del cargo de administrador; y (ii) si el cargo estuviera remunerado, determinar qué conceptos retributivos del artículo 217.2 LSC forman la retribución de éstos. Los conceptos retributivos enunciados corresponden tanto al ejercicio de funciones ejecutivas como deliberativas, sin entrar en la cuantía a percibir por el ejercicio de cualquiera.
- Acuerdos de la Junta General
La Junta General aprobará mediante acuerdo el importe máximo de remuneración anual de todos los administradores: tanto el de los meros consejeros como el de los consejeros delegados o ejecutivos. El máximo establecido permanecerá vigente mientras la Junta General no lo modifique.
El máximo establecido englobará todo tipo de retribuciones ordinarias (p. ej.: retribuciones variables, en especie) como importes extraordinarios (indemnizaciones por cese).
- Decisiones de los administradores
Salvo acuerdo contrario de la Junta General, los administradores decidirán el reparto del importe máximo de la remuneración anual. Asimismo, los propios administradores deberán aprobar los contratos de consejeros delegados y ejecutivos, cuya remuneración se incluye en el importe máximo.
Si bien la Sentencia no crea jurisprudencia, al ser la primera resolución en esta línea interpretativa, la taxatividad de ésta y sus posibles repercusiones —a nivel fiscal, principalmente—, han generado un gran movimiento a nivel societario. De hecho, son pocas las sociedades que no han revisado (i) el sistema retributivo estatutario y contractual de sus administradores y (ii) el importe máximo anual aprobado por la Junta General.
Conclusiones
Para evitar o disminuir las posibles contingencias generadas por el giro interpretativo del Tribunal Supremo, es prudente adoptar una actitud conservadora frente a la Sentencia y revisar los tres niveles que configuran el sistema retributivo de los administradores.[8]
En primer lugar, revisar si los estatutos sociales se adaptan y recogen la realidad retributiva de nuestros administradores, sin distinción. Recordemos que los estatutos sociales solo requieren de la estructura y no de la cuantía.
En segundo lugar, confirmar si todos los conceptos retributivos —ordinarios y extraordinarios— percibidos por cualquier administrador —sin distinción— están incluidos el último importe máximo anual de retribución de administradores aprobado en la Junta General.
En tercero y último lugar, comprobar si todos los consejeros delegados o ejecutivos cuentan con un contrato aprobado por el consejo de administración cuyas retribuciones se engloban en el importe máximo anual.[9]
Albert Díaz Costa
21 de febrero de 2020
Abogado ejerciente y miembro del Ilustre Colegio de la Abogacía de las Islas Baleares.
Miembro del departamento del área de Mercantil de la Oficina de Palma de Mallorca de la firma de abogados Cuatrecasas.
[1] Mementos LeFebvre, Memento Administradores y Directivos 2018-2019 (último acceso 19 de febrero de 2020) Capítulo 5, Sección 1.
[2] Cohen Benchetrit, Amanda. “¿Nuevos cambios normativos en materia de remuneración de administradores?” Boletin Mercantil, núm. 55, septiembre 2017, pp. 3-16.”
[3] Fernández del Pozo, Luís. “Acerca de la supuesta autonomía del contrato remuneratorio de los consejeros ejecutivos en relación con los estatutos y con el acuerdo de junta del art. 217 LSC”. La Ley Mercantil, nº 18, octubre 2015, pp. 25 y ss.
[4] Juste Mencía, Javier; Campins Vargas, Aurora. “La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC)”.
[5] Juste Mencía, Javier; Campins Vargas, Aurora. “La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC)”.
[6] Fernández del Pozo, Luís. “Acerca de la supuesta autonomía del contrato remuneratorio de los consejeros ejecutivos en relación con los estatutos y con el acuerdo de junta del art. 217 LSC”. La Ley Mercantil, nº 18, octubre 2015, pp. 25 y ss.
[7] Paz-Ares, Cándido. “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”. Indret, enero 2008; en Cohen Benchetrit, Amanda. “¿Nuevos cambios normativos en materia de remuneración de administradores?” Boletin Mercantil, núm. 55, septiembre 2017, pp. 3-16.”; en Juste Mencía, Javier; Campins Vargas, Aurora. “La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC)”.
[8] Mementos LeFebvre, Memento Administradores y Directivos 2018-2019 (último acceso 19 de febrero de 2020) Capítulo 5, Sección 1.
[9] Mementos LeFebvre, Memento Administradores y Directivos 2018-2019 (último acceso 19 de febrero de 2020) Capítulo 4, Apartado G.
