El delito leve de usurpación de bienes inmuebles. Parte 1.

AD 77/2018

 ABSTRACT: 

Análisis del artículo 245.2 del Código Penal, que trata por separado cada uno de los elementos del tipo de usurpación pacífica de inmuebles. Centrándose esta  primera parte en la delimitación del bien jurídico protegido, sujetos intervinientes y objeto material del delito.

PALABRAS CLAVE:

• Usurpación
• Okupa
• Artículo 245.2 Código Penal
• Morada ajena

 

1.- Introducción 

Como consecuencia de la dura realidad socioeconómica de los últimos años hemos observado un importante aumento de los casos de usurpación no violenta de bienes inmuebles. Tanto dentro del movimiento conocido coloquialmente como “okupa” como a otras situaciones en que las circunstancias han llevado a alguien a entrar y permanecer en inmueble ajeno.

Circunstancia que, sin ser aceptable en nuestro ordenamiento, goza de determinada “protección” en cuanto a las formas y medios en los que debe procederse contra los “okupas” y la sanción que debe corresponderles. Así, es habitual la pregunta ¿Por qué se protege al titular de la posesión?

Las dos grandes teorías tradicionales al respecto arrancan de IHERING y SAVIGNY quienes, en síntesis, entienden que debe protegerse la posesión porque es necesario en aras de mantener el orden público, impedir que la gente haga justicia por sí misma, debiendo proceder judicialmente y con todas las garantías y a su vez, porque la posesión es un modo de proteger la propiedad misma ya que el poseedor generalmente es el propietario (o titular).

De esta manera, los propietarios (o titulares) obtienen una fácil y rápida protección, aunque a costa de que, en algún caso, el que resulte protegido no sea el propietario sino un usurpador. Así, la posesión es un complemento indispensable de la protección del derecho (que por la posesión se exterioriza).

Sin embargo, la actualidad jurídica de nuestro país demuestra que el tema no se solventa con dos viejas teorías, siendo habituales las voces que apuestan por la despenalización del precepto o su inaplicación.

De esta manera, vamos a dividir el presente artículo en dos partes, una centrada en cada uno de los elementos que componen el tipo penal y otra que analizará algunas cuestiones de su aplicación práctica.

2.- Antecedentes Históricos y conducta típica

En primer lugar, debemos observar que nuestro ordenamiento únicamente ha penado la usurpación no violenta de bienes inmuebles en los códigos penales de 1848, 1928 y  1995. En los restantes, la conducta se consideró únicamente merecedora de sanción administrativa.

 Código Penal de 1848:

 

Código Penal de 1928:

 

  

Código Penal de 1995:

 Artículo 245

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

 

Observamos que, a lo largo de los años, más allá de los distintos estilos de redacción la conducta penalmente relevante poco o nada ha variado a ojos del legislador, entendiéndose que las notas esenciales de la usurpación no violenta son:

• La ocupación del inmueble, vivienda o edificio ajeno o el mantenimiento en el mismo;
• Que dicho inmueble no constituya morada;
• Falta de consentimiento o autorización del titular a la ocupación o contrariedad a la voluntad del titular en caso de mantenimiento;
• Conocimiento y conciencia de la ajenidad y de la falta de autorización.

 

3.- Análisis del tipo

      3.1. Bien jurídico protegido

A la hora de realizar un estudio del tipo de injusto del delito de ocupación no violenta de bienes inmuebles debemos comenzar por el bien jurídico protegido, pues como todo tipo penal, con éste también se trata de proteger realidades valiosas desde la perspectiva individual o social. Es decir, realidades merecedoras de una protección jurídica. Debiendo así mismo matizar que si, por su importancia o la gravedad del ataque que sufren, merecen la más intensa protección, estos bienes jurídicos serán defendidos por el Derecho penal y si el ataque es leve, la protección en ocasiones quedará reservada a otras sedes judiciales.

En relación con el tipo de referencia -adelanto ya que el mero estudio del bien jurídico protegido no agotará ni dará respuesta a los problemas que últimamente se suscitan en relación a este delito- se ha mantenido con bastante unanimidad que el bien jurídico objeto de protección es la posesión (de un inmueble).

Sin embargo, dicha afirmación debe completarse puesto que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente. Así, esta debe ser continua y estable en el tiempo, derivada de un título o derecho de propiedad y a su vez, socialmente manifestada.

Con ello, observamos que el bien jurídicamente protegido en realidad la propiedad o más en concreto la representación externa de la misma, la posesión y el uso: el “ius utendi”.

Esto es así, dado que el ocupante ilegal no se propone como regla general adueñarse del inmueble sino usarlo como vivienda.

Así mismo, se ha recogido en nuestra doctrina y jurisprudencia que se requiere de una determinada “posesión real” y “efectiva”, socialmente manifiestas, debiendo quedar al margen de la protección penal aquellas conductas que recaen sobre inmuebles abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad, al considerarse que en estos casos la posesión no resulta evidente en la conciencia social, por no existir una posesión socialmente manifiesta y reconocida.

 

3.2 Sujetos del delito

 Una vez que conocemos la conducta penada y el bien jurídico que se protege de esa conducta, debemos analizar los sujetos que intervienen en ésta “relación penal”.

El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena)

 

3.2.1 Sujeto activo

Es la persona que realiza la acción típica, quien comete el delito. En este caso, no se exige que tenga ninguna condición especial (funcionario, empleado público…)  Sin embargo, se entiende que no puede ser cometido por una persona jurídica.

Del mismo modo, debe entenderse – aunque no está exento de discusión- que tampoco puede ser sujeto activo del delito el titular o propietario del inmueble, aunque decida ocupar una casa que tiene en alquiler, por ejemplo. Desde mi perspectiva, la propia redacción del tipo excluye tal posibilidad al introducir la palabra “ajenos”, si bien -y ahí radica la discusión- es cierto que el bien jurídico protegido en su modalidad de “uso” y “posesión” si parece verse afecta con la conducta descrita y que otros tipos penales como las coacciones o la realización arbitraria del propio derecho no permiten subsunciones perfectas. Si bien, veremos que, analizando el sujeto pasivo del delito, se despeja parte de la duda.

     3.2.2 Sujeto pasivo

 En primer lugar, debemos recordar que no es lo mismo y no deben confundirse:  el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido) la persona sobre la que recae físicamente la acción típica (sujeto pasivo de la acción, que forma parte del objeto material, aunque a veces coinciden) ni la figura del perjudicado que abarca no sólo al titular, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas.

 En este caso, precisar con claridad quien es el sujeto pasivo del delito tiene una gran importancia no sólo teórica sino también práctica, pues del mismo puede depender:

1. La impunidad o no del autor. Hay que considerar que el consentimiento para acceder y permanecer en el inmueble – excluyendo así cualquier responsabilidad criminal – sólo es válido, si lo presta el sujeto pasivo.
2. Del mismo la excusa absolutoria del artículo 268 CP contempla que también estará exenta de responsabilidad criminal la conducta realizada sobre un sujeto pasivo que sea familiar del sujeto activo.
3. La imposibilidad de cometerse el delito “contra uno mismo”, de tal manera que, si el sujeto pasivo es el titular del inmueble, no puede ser, tal y como adelantábamos el sujeto activo del delito.
4. La posibilidad de atenuar o agravar la pena: la individualización del sujeto pasivo tiene importancia para atenuar la pena en el número 5º del artículo 21 CP, para agravarla en los números 2º y 4º del 22 CP (estos preceptos se refieren a la víctima o al ofendido), y para atenuar o agravar, según los casos, en el artículo 23 CP (que habla de agraviado).

 

Así, debemos considerar para determinar el sujeto pasivo que el mismo sólo puede ser el poseedor cuya posesión deriva del dominio; es decir, la persona propietaria en quien además coincide la posesión de hecho y el dominio.

De esta forma, observamos que se excluye también la posibilidad de que el usurpador u “okupa” sea sujeto pasivo del delito ya que la condición de sujeto pasivo exige que se trate de un legítimo poseedor, pues únicamente a él le es posible ser sujeto pasivo, y no a un poseedor que lo sea antijurídico, dado que en ese caso la cosa o derecho continúan formando parte del patrimonio del injustamente despojado.

 

3.3 Características del inmueble

 Debemos ahora centrarnos en el inmueble, que es el “objeto del delito”. Éste, con menos problemas que los anteriores elementos del tipo ha sido definido por dos características positivas y otra negativa, a saber:

1. Tener la calidad de inmueble
2. Ser ajeno
3. No constituir morada.

 

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Fin de la primera parte.

 

Autor: Don Alberto Fernández Bonet.

Equipo de A definitivas.

Palma, 23 de octubre de 2018