El pulso entre la jurisdicción penal y el juez del concurso en la adopción de medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado…o cuando metes dos gallos en un gallinero. A cargo de Mateo C. Juan Gómez

 

                                                                                          AD 51/2019

ABSTRACT: 

La preferencia o primacía del Juzgado de Instrucción debe ceder ante la especialidad y universalidad del Juez del concurso, al menos en lo ateniente a las medidas que afecten al patrimonio del concursado. Amén de la imposibilidad de acordar nuevos embargos tras la declaración del concurso, el Tribunal Supremo ha reconocido la competencia del juez del concurso para acordar el levantamiento de los embargos pre-concursales. En esta línea, el Auto 2/2019 de 19 de febrero (rec 17/2018) marca un hito de indudable relevancia práctica al proclamar que la preferencia del orden penal, proclamada en el artículo 44 LOPJ, afecta únicamente a la vertiente estrictamente penal de una conducta delictiva, sin extenderse a las responsabilidades civiles que del mismo dimanan.

PALABRAS CLAVE:

Delito – Concurso de acreedores – responsabilidad civil – embargo – primacía – suspensión – alzamiento – conflicto de competencia.

«Cada gallo en su gallinero y cada ratón en su agujero» (refrán popular español).

Los que nos dedicamos habitualmente al Derecho Concursal, sabemos de lo frustrante que puede resultar gestionar un concurso en el que determinado activo de la concursada se encuentra comprometido a causa de un procedimiento penal preexistente. Imaginemos el bloqueo de las cuentas corrientes del concursado, el embargo de determinados derechos de crédito que la concursada pueda ostentar frente a terceros, o simplemente la inscripción de una prohibición de disponer sobre los únicos inmuebles que conforman la masa concursal. Huelga señalar que ello dificulta considerablemente la continuación de la actividad empresarial -si es que el concurso tiene una vocación de conservación de la empresa-, u obstaculiza la liquidación de la misma -si se concluye que ésta es la única posible salida del concurso-, impidiendo en cualquier caso al administrador concursal, en mayor o menor medida, cumplir con el encargo recibido como órgano colaborador del juez del concurso.

Hasta ahora, en la mayoría de los casos, devenían estériles los intentos de administración concursal -y/o concursado- por conseguir el alzamiento de los embargos trabados en sede penal, con el objetivo de que tales elementos patrimoniales pudieran ser gestionados en el concurso -con el elevado nivel de fiscalización que ello, de por sí, conlleva-.

De ahí la importancia cardinal del reciente Auto 2/2019, de 19 de febrero (rec. 17/2018), dictado por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo; por el que viene a resolver definitivamente una cuestión de polémica arraigada, que ha exigido auténtica mano de cirujano para fijar las fronteras de las competencias de dos órganos dotados de preferencia y palmaria «vis atractiva». No se pierda de vista la necesidad de conjugar distintos principios susceptibles de colisionar entre sí, como son:

 

1. La absoluta primacía de la jurisdicción penal, que según dispone el artículo 44 LOPJ «es siempre preferente», hasta el punto de que «ningún juez o tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional». Así, no sólo se confiere una expresa preferencia a esta jurisdicción, sino que a priori, se impide al resto e tribunales ni tan siquiera discutir dicha hegemonía.

 

2. La atribución al órgano penal de la competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del delito, de lo que se deriva a su vez, conforme a LECrim, la potestad para adoptar medidas cautelares tendentes a su aseguramiento. A modo de ejemplo, el artículo 589 LECrim faculta al juez de instrucción para que acuerde el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades, si no se prestare la fianza.

 

3. La facultad del perjudicado por un delito de ejercitar junta o separadamente las acciones civiles y penales que nacen de un delito (artículo 111 LECrim), así como de «optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil». (artículo 109.2 Código Penal). Así, si bien la conducta delictiva obliga a reparar los daños y perjuicios causados, no es una consecuencia necesaria que tal reparación se sustancie en sede penal, sino que queda al arbitrio del perjudicado vehicular su reclamación a través del procedimiento civil.

 

4. El carácter universal del concurso de acreedores, por el que debe quedar afecto la totalidad del patrimonio y la totalidad de relaciones jurídicas del concursado.

 

5. El principio de «pars conditio creditorum», en función del cual no se admitirá en el concurso -entre los acreedores- ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido expresamente en la Ley. De tal suerte que los acreedores deben ver satisfechos sus créditos de conformidad y en el orden que determine la clasificación de créditos recogida en el informe provisional -primero- y en los textos definitivos -después-.

 

6. La competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para conocer de:

 

• Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 86 ter. 1.1º LOPJ y 8.1º LC). Así, por ejemplo, no cabe duda de que el perjudicado por un delito, si pretende reclamar la oportuna reparación «ante la jurisdicción civil», no podrá acudir a los juzgados de primera instancia, sino que deberá esgrimir su acción ante el juez del concurso;
• Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (art 86 ter.1.3º LOPJ y art. 8.3º LC);
• Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción (art. 86.ter.1.4º LC y art. 8.4º LC). La competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso para adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado, una vez se ha declarado el concurso, es una cuestión perfectamente interiorizada por los tribunales. El problema radica en los efectos que tenga la declaración de concurso sobre las medidas pretéritas. Téngase en cuenta que son dos cosas muy distintas la adopción de nuevas medidas cautelares, una vez declarado el concurso, que no la disponibilidad de aquellas otras acordadas por un órgano judicial distinto, antes de la declaración de concurso;

 

7. Los efectos (y excepciones) que la declaración de concurso tiene sobre las ejecuciones y apremios dirigidos frente al concursado. De tal suerte que, con carácter general, declarado el concurso de acreedores, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni acordarse nuevos apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del concursado. Del mismo modo, las actuaciones que se encuentren en tramitación, quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso. Estas máximas vienen recogidas en el artículo 55 LC, con algunas excepciones que luego veremos;

 

8. Otro principio informador del derecho procesal consiste en que -salvo supuestos excepcionales y restrictivos- ningún juez o tribunal, en ausencia de relación jerárquica, puede revisar la actuación de otro órgano judicial, dejando sin efecto las medidas adoptadas por aquél en resoluciones que, a la postre, adquieren firmeza. Así, en principio, el único órgano judicial competente para levantar un embargo, es aquél que lo acordó, o su superior jerárquico por vía de recurso;

 

9. La regulación específica de la prejudicialidad penal en la Ley Concursal, según el cual la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no supondrá la suspensión de éste. De hecho, aún y cuando esto suceda, «será competencia del juez de éste [del concurso] adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal» (artículo 189 LC);

 

¿Cómo conjugar armónicamente todas las reglas anteriores?

Es de ver que las máximas enunciadas «ut supra» refieren, algunas de ellas, a cuestiones perfectamente interiorizadas por los distintos operadores jurídicos, afinadamente delimitadas e indiscutidas. Otras se adentran en auténticas zonas grises, en los que cada órgano judicial implicado puede invocar su propia “soberanía”.

Pues bien, si un penalista ha leído hasta aquí, sin duda sostendrá que la primacía del orden penal implica que el juez instructor puede y debe adoptar las medidas que considere oportunas para cubrir las responsabilidades que dimanen de la conducta delictiva, sin que tales medidas puedan ser “burladas” por la mera declaración de concurso del investigado. Después de todo, si el juez instructor así lo acuerda, ningún otro órgano judicial puede discutir su competencia, por así proscribirlo el artículo 44 LOPJ…

…Y sin duda alguna los mercantilistas se indignarían con esa postura rígida y parcial, que simplemente desoiría las singulares prescripciones incorporadas por el legislador concursal en la normativa sectorial.

Por mi parte, recuerdo una ocasión, allá por 2012, en que me encontré con el problema de tener las cuentas de una sociedad concursada bloqueadas, existiendo en ellas un saldo considerable, y ello en atención a posibles conductas delictivas protagonizadas por su administrador. Y sucedió que el Juzgado de Instrucción, con el inestimable e incondicional apoyo del Ministerio Fiscal, denegó cuantas solicitudes de alzamiento de embargo se le remitieron por parte del letrado de la concursada, por parte de la administración concursal, e incluso por parte del Juez del Concurso. En una de estas negativas, nos decidimos a formular recurso de reforma, en el que aludíamos al artículo 86 ter LOPJ, y argumentábamos que si bien de ordinario la Jurisdicción Penal tiene competencia para juzgar la responsabilidad civil derivada de un delito o falta, dicha competencia se ve alterada y desaparece desde el momento en que el afectado ha sido declarado en concurso, pasando a ser competente, de forma exclusiva y excluyente, el juez del concurso. Todo inútil.

Recuerdo que incluso dirigimos nuestra atención hacia la Exposición de Motivos de la LO 8/2003 de 9 de julio, para la reforma concursal, que modificó en su día la LOPJ, y en la que se indicaba que:

«El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado.

 Mediante la correspondiente modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nuevo artículo 86 ter), esta atribución de jurisdicción exclusiva y excluyente se incorpora ahora expresamente a las competencias de los juzgados de lo mercantil»

A modo de réplica, el Juzgado -y después de eso la Audiencia Provincial- puso su acento en que (i) la Ley Concursal no realiza ninguna cesión expresa de competencias en materias penales a favor del juez del concurso; (ii) que el embargo es anterior en el tiempo a la declaración de concurso; (iii) que según doctrina asentada de nuestra Audiencia^[1]:

«De seguir los criterios interpretativos que postula la defensa del concursado resultaría que el legislador, por la vía de los preceptos recogidos en la Ley Orgánica y en la Ley Concursal habría modificado seriamente, sin previsión individualizada al caso, tanto el régimen general de ejercicio de la acción civil en el procedimiento penal, dejando vacíos de contenido los artículos 108 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto prevén el ejercicio conjunto de ambas acciones en el procedimiento penal, salvo renuncia expresa; como las facultades del Juez Instructor al admitir a trámite la denuncia e incoar el procedimiento, artículos 706, 589 y 764.1 del citado texto legal, e incluso el artículo 109.2 del C.Penal, al desaparecer la posibilidad de optar por exigir la responsabilidad penal ante dicha jurisdicción en los casos en que el querellado o ya imputado inmerso en un procedimiento de concurso de acreedores

[…]

De igual manera y en consonancia con lo dispuesto para las acciones civiles, conserva el Juez de Instrucción competente para la investigación de delitos cuya autoría se predica del concursado, plena competencia para acordar las medidas de afianzamiento de las responsabilidades pecuniarias»

Tanto es así, que hasta tres o cuatro años más tarde no se acordó el alzamiento de los embargos, y el motivo no fue ninguno de los que adujimos en su momento, ni de los que luego veremos sostiene el Alto Tribunal. No. El motivo del alzamiento del embargo fue única y exclusivamente que la concursada finalmente no fue condenada como responsable civil directa ni subsidiaria, por los actos delictivos enjuiciados.

Me hago eco de todo lo anterior, a fin de poner en valor la resolución que motiva la presente reseña.

Por sorprendente que pueda parecer, la dinámica y la inercia de los tribunales, en la mayoría de los casos no les permitía cuestionarse la LOPJ y la reforma que sobre la Ley Orgánica generó la Ley Concursal, sino que se limitaban a aplicar mecánicamente la preferencia del hegemónico ordenamiento penal.

Ahora bien, la clave debemos situarla en la distinta naturaleza de la cuestión penal, respecto de la responsabilidad civil «ex delito», accesoria por concepto. La primera justifica la activación de una rama extraordinaria, especialmente grave y rigurosa, como es el orden penal; auténtica «ultima ratio» del Estado, en su camino para la protección de determinados bienes jurídicos. Es, por decirlo en términos más llanos, el “último cartucho” que se reservó el legislador para los escenarios más extremos. La responsabilidad civil, por sí misma, no presenta una entidad abstracta suficiente que motive la intervención del legislador penal.

No se pierda de vista que el ordenamiento penal orbita sobre el concepto de delito, entendido éste como un hecho típico, antijurídico, culpable y punible. La responsabilidad civil no es más que un efecto de dicha conducta, que puede concurrir aun cuando no se cumplan dichos requisitos, esto es en ausencia de delito, y que no tiene por qué integrar la conducta tipificada en el ordenamiento penal. Sea como sea, corresponde al perjudicado ejercer la acción resarcitoria correspondiente, bien en el marco del procedimiento penal (por pura economía procesal), bien ante la jurisdicción civil, pues el artículo 109 CP y 111 LECrim le reconoce tal facultad de elección.

De lo anterior se colige que, en lo concerniente a esa facultativa responsabilidad civil exigida en el marco del proceso penal, el Juez de instrucción no está dotado de esa dimensión preferente, proclamada con carácter general por el artículo 44 LOPJ. Si se parte de esta premisa, el nudo empieza a deshacerse. A este respecto, el Tribunal Supremo afirma contundente que;

«la preferencia de estos tribunales del orden penal se ciñe a la responsabilidad penal, pero no alcanza ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente (111 LECrim), ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil».

Sirviéndonos de lo anterior, a modo de auténtico prisma interpretativo, podemos detenernos en el artículo 55 LC, el régimen general de suspensión de apremios, y en la posibilidad -desde la reforma operada por la Ley 38/2011- prevista expresamente en el apartado tercero del precepto, de que el juez del concurso acuerde «el levantamiento y cancelación de los embargos trabados» con anterioridad, «cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado». El precepto no contiene ninguna mención específica a los embargos acordados en sede penal, sino que expone la regla general, y a modo de excepción reconoce la posibilidad de que prosigan los apremios administrativos y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes antes de la declaración del concurso, hasta que se apruebe el plan de liquidación, y siempre que dichos bienes no resulten necesarios para la continuidad de la empresa o la actividad profesional. Esta falta de mención sobre las medidas de aseguramiento en sede penal, puede ser interpretada, bien como el ejemplo que antes hemos puesto, en el sentido de que cualquier excepción a la primacía del orden penal requeriría de previsión específica; bien en la línea que propugna el Tribunal Supremo de que, no afectando la primacía a la responsabilidad civil, si no se recoge en el artículo 55 LC ninguna excepción a favor de los embargos penales, quiere ello decir que éstos quedan afectados por el concurso en la misma medida que los adoptados por cualquier juzgado civil.  Así, afirma el Alto Tribunal que;

«aunque esta regla admite excepciones -ejecuciones administrativas, laborales y de garantías reales-, entre ellas no están incluidas las medidas cautelares adoptadas en los procedimientos penales en trámite para asegurar las responsabilidades civiles derivadas del delito, ya que el perjudicado por el delito no tiene mejor derecho para l cobro que el resto de los acreedores del concurso, ni su crédito goza de ningún privilegio (arts. 90 y 91 LC)».

Y de esta forma entronca también con el principio de «pars conditio creditorum» que también era susceptible de ser lesionado, caso de no someter las medidas adoptadas en sede penal a las reglas del concurso (algo que por desgracia continúa pasando respecto de determinadas ejecuciones administrativas o laborales).

De este modo el TS da un paso más en el reconocimiento de la autoridad del Juez del concurso y en dotar de sentido material el principio de universalidad del concurso. No sin antes remarcar que desde la declaración del concurso, el patrimonio de la concursada queda afectado por las medidas de restricción de facultades patrimoniales previstas en el artículo 40 LC, esto es, el régimen de suspensión de facultades o, en su caso, de intervención por la administración concursal. Lo que ya de por sí, supone suficiente control y garantía para todos los acreedores (y no sólo los afectados por una conducta delictiva).

¿Y cómo queda actualmente el esquema?

En virtud del artículo 55 LC, desde el momento de la declaración de concurso quedan en suspenso todas las ejecuciones seguidas contra el concursado, con la excepción de las ejecuciones reales (que se sujetan al régimen específico previsto en los artículos 56 y 57 LC); así como de las ejecuciones administrativas y laborales en las que ya se hubieran trabado embargos sobre bienes, pudiéndose seguir únicamente contra aquellos la vía de apremio, siempre que no sean bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional, y sólo hasta que se apruebe el plan de liquidación. En lo referente a estos embargos inertes o suspendidos (incluyendo los que tengan su origen en un proceso penal), el Juez del concurso podrá acordar su alzamiento, a petición de la administración concursal -no de oficio-, previa audiencia de los acreedores afectados, siempre que tales medidas dificulten gravemente la actividad empresarial o profesional.

De igual modo se actuará, en la práctica, en aquellos casos en que habiendo cesado la actividad, estando el concurso en fase de liquidación, se proceda a la venta del activo, interesándose que dicha venta se realice libre de cargas.

Ahora bien, la norma, que no ha previsto ninguna prerrogativa a favor de los juzgados de lo penal, sí que ha recogido expresamente un importante privilegio a favor de la Administración. Nos referimos a la “coletilla” del artículo 55.3 LC, en virtud del cual «el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos».

Este “parche”, que no obedece a razones de índole técnica o sistemática, sino más bien a inexplicables enmiendas y pactos propios de la tramitación parlamentaria, constituye una innegable mácula a la lógica del planteamiento expuesto por el Tribunal Supremo, al principio de universalidad del concurso, al principio de «pars conditio creditorum» e incluso, indirectamente, al principio de primacía del orden penal. Adviértase el absurdo de que a día de hoy tenga mejor condición una medida ejecutiva adoptada en un procedimiento de apremio por una multa de tráfico, que trata de cubrir una deuda que bien podrá ser calificada en el concurso como deuda subordinada -el rango de peor condición entre los créditos a satisfacer-; que no la medida adoptada en garantía de la responsabilidad civil por un delito de sangre, o cualquier otra de la que dispusiera un acreedor con privilegio general.

Del mismo modo que, tras muchos años de polémicas, el Tribunal Supremo ha hecho prevalecer la lógica en la disputa entre jurisdicción penal y el juez del concurso, resta ahora que el legislador, en un acto de coherencia sistémica, modifique el precepto legal y extirpe de raíz la ignominiosa prebenda de la que actualmente goza la administración por el simple hecho de serlo.

Después de todo, como afirmara el ínclito cardenal Richelieu:

«La autoridad apremia a la obediencia, pero la razón persuade»

Mateo C. Juan Gómez

Abogado Bufete Buades

Palma, 6 de junio de 2019

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[1] En esta línea véase Auto 238/2009 de 16 de junio de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares.