AD 106/2019
Abstract:
Aproximación a la teoría del hallazgo casual que, con la observancia de los requisitos que a continuación se detallan, permite incoar un procedimiento judicial a resultas de la información obtenida de una diligencia de investigación autorizada en otro procedimiento.
Palabras clave:
- Hallazgo casual
- Intervención de las comunicaciones
- Secreto de las comunicaciones
- Derechos fundamentales
- Proceso penal
- Diligencias de investigación tecnológicas
- Motivación
EL HALLAZGO CASUAL
Vivimos tiempos en que las noticias con trasfondo jurídico y de tribunales constituyen un importante porcentaje de los temas que se tratan en informativos, tertulias e incluso programas de entretenimiento. La forma en que se abordan, sin embargo, lleva a pensar que al mismo ritmo que el interés informativo ha crecido, han desaparecido de las plantillas los denominados “periodistas de tribunales”.
Esta cuestión, que pudiera parecer baladí, redunda en la ya de por sí dañada imagen de la administración de justicia. La falta de comprensión respecto de los procesos y procedimientos, provocada con frecuencia por una información sesgada, fomenta la creencia de que la justicia es parcial y de que beneficia a un sector de la ciudadanía en detrimento de otra. La situación que por esta vía se crea perjudica gravemente a nuestra sociedad, al crear una sensación de desamparo motivada por la certeza de que no existe una instancia en la que puedan dirimirse los conflictos y que sea confiable.
A este respecto se ha suscitado recientemente una viva polémica con la cuestión que es objeto de este artículo: el hallazgo casual en aquellos casos en que en el curso de una investigación además de obtenerse información acerca de las personas y hechos investigados, de forma casual, se descubran identidades dedicadas a los mismos hechos delictivos o a otros; o resulten indicios de la comisión de delitos distintos de los inicialmente investigados.
En estos casos procederá, dependiendo de las circunstancias concretas, ampliar el procedimiento en curso o deducir testimonio para el inicio de una nueva investigación contra esas personas ahora determinadas, o por los hechos de que se trate.
Supuestos en que puede resultar de aplicación la teoría del hallazgo casual son el de la práctica de un registro informático o el de las intervenciones telefónicas. Ambas diligencias de averiguación podrán acordarse cuando la investigación tenga por objeto delitos dolosos castigados con pena de al menos tres años de prisión, delitos cometidos por grupo u organización criminal o delitos de terrorismo según resulta del artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ambas diligencias están, además, supeditadas al cumplimiento de una serie de requisitos que entroncan directamente con la relevancia de los bienes jurídicos en juego y que parten de la necesaria solicitud de autorización judicial en la que habrán de hacerse constar:
- El hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.
- La relación detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud.
- En todo caso habrán de respetarse los principios de especialidad -entendido como que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto y en modo alguno se acuerde ante meras sospechas-, idoneidad -mediante la delimitación del ámbito objetivo y subjetivo de la medida y su duración-, excepcionalidad y necesidad porque no existan medidas menos gravosas para los derechos fundamentales que permitan alcanzar el fin perseguido.
- Los datos de identificación del investigado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.
- En relación con la medida habrán de concretarse su extensión, forma de ejecución y duración.
- Finalmente habrán de identificarse el número de abonado o del terminal o la conexión respecto de los cuales se solicita autorización; subsidiariamente se aportarán los datos que permitan realizar tal identificación.
La solicitud de autorización judicial, para cumplir con todas las garantías que requiere el tener entre manos derechos fundamentales, tendrá por objeto el registro y la grabación del contenido de la comunicación –voz, datos, texto, audio, video, mensajes, ficheros, etc.-, la determinación de su origen o destino, la localización geográfica o la averiguación de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación como por ejemplo las fotos.
Todos los requisitos referidos vienen a configurar el elemento esencial de cualquier resolución que permita una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones: la motivación. Bien entendido, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, que en el momento inicial del procedimiento no será exigible una justificación fáctica exhaustiva al conocerse solo unos elementos iniciales en los que precisamente se busca profundizar a través de la medida solicitada.
Como recalca el Tribunal Supremo los indicios que se usen para acordar la interceptación deben ser datos objetivos, que deben poder ser verificados con posterioridad, y que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia del delito que se pretende investigar y de la relación del investigado con el mismo.
Estos indicios que llevan a la intervención de las comunicaciones deben de ser accesibles a terceros documentándose, de forma que todo lo relevante para la intervención debe de quedar plasmado sin que pueda legitimarse la intervención mediante informaciones que permanecieron ocultas frente a terceros.
Para el control de la medida la policía judicial interactuará con el juez y, con la periodicidad que este determine, podrá transcribir los pasajes que considere de interés y las grabaciones integras realizadas, indicando el origen y destino de cada una de ellas. Además, se asegurará la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable.
El control judicial tiene como finalidad comprobar el efectivo cumplimiento de lo autorizado. Y así los artículos 296 y 279.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal imponen a la policía el deber de comunicar el resultado obtenido en los plazos fijados en la orden, debiendo seguir las formalidades legales en todas las diligencias que practiquen.
También el Letrado de la Administración de Justicia juega un papel importante en ese control en tanto que fedatario público para el caso de optar por la transcripción de las cintas.
Por lo tanto, y para que puedan incorporarse las escuchas a las actuaciones con la finalidad de ser utilizadas como prueba, es preciso la aportación de las cintas y su trascripción mecanográfica cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, el cotejo por el Secretario judicial con las cintas originales, la puesta a disposición de las partes de todo este material y la audición o lectura en el juicio oral salvo que las partes no lo soliciten dando por bueno su contenido.
A la duración de las intervenciones telefónicas y telemáticas se refiere el artículo 588.ter.g de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al fijarla de inicio en tres meses a contar desde la fecha de autorización judicial, prorrogables sucesivamente por periodos de igual duración hasta el máximo de dieciocho meses. La extralimitación de ese plazo ha sido abordada por el Tribunal Supremo en el sentido de fijar que no implica per se la nulidad de toda la intervención, si bien podría implicar la nulidad de las grabaciones realizadas sobrepasando ese plazo.
En los supuestos de prórroga y de nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, se deberá prestar especial atención a la motivación explicando las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho o la injerencia en el mismo.
Y es que resulta una obviedad decir que los funcionarios de policía tienen el deber de comunicar a la autoridad judicial competente los delitos de que tuvieran conocimiento, pudiendo practicar incluso las diligencias que fueran necesarias por razón de urgencia de conformidad con los artículos 259 y 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De ahí la importancia del hallazgo casual, aunque los indicios que se presenten se refieran a un tipo delictivo distinto de aquél que venían investigando o aparezcan como autores personas distintas de las que constituían el objeto de la diligencia de origen, cuya validez está condicionada a la legalidad de la habilitación para el registro durante el cual ha aparecido en los términos antes analizados.
En relación con esta teoría es de gran relevancia la Sentencia del Tribunal Supremo 616/2012, de 10 de julio, según la cual “aunque es cierto que por la denominada teoría del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitima tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma”.
Al hallazgo casual se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 588bis i), que en relación a las medidas de investigación tecnológica se remite al artículo 579 de la misma norma, y a su posible impugnación por falta de legitimidad de las diligencias de investigación de las que resulte el Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, del cual resultan las siguientes cuestiones:
- En los procesos iniciados por deducción de testimonio de una causa principal no basta alegar que la resolución que autoriza la injerencia en los derechos del investigado es nula. Si bien en caso de no hacerlo, la impugnación no podrá hacerse valer en sucesivas instancias.
- Cuestionada la legitimidad del medio de prueba obtenido por esta vía, será la parte que lo propuso quien haya de justificarla con observancia del principio de contradicción.
Resulta por tanto de la lectura del presente que, a través de la teoría del hallazgo casual, pueden incoarse diligencias frente a quien ya estaba siendo investigado, por la comisión de unos hechos distintos de aquellos en el marco de cuya instrucción se acordó la intervención de las comunicaciones. Pero también la necesidad de garantizar, en la medida de lo posible, el respeto a los derechos fundamentales afectados, y en consecuencia la obligatoriedad de ajustarse a unos requisitos de forma y fondo cuya ausencia puede viciar de nulidad la diligencia de investigación y, por sorprendente que pueda parecer a un lego en derecho, existen argumentos jurídicos que permiten cuestionar la validez del indicio del delito más flagrante.
Ana Garnelo
28 de noviembre de 2019
- Licenciada en derecho ejerciente, perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de León. Mediadora
- Defensora de la función social de la abogacía y del turno de oficio como máxima expresión de la misma.
- Miembro por tanto de la Comisión de Turno de Oficio de la Delegación de Ponferrada del Ilustre Colegio de Abogados de León y letrada adscrita al turno de oficio.
- Comprometida con la necesidad de facilitar el acceso a la profesión a quienes se incorporan a la misma desde la presidencia de la Agrupación de Abogados Jóvenes de León.
- Convencida de que la justicia atraviesa un momento complicado, con amenazas frente a las cuales no podemos ser indiferentes quienes hemos hecho de su defensa uno de los frentes fundamentales de nuestras vidas. Activista por tanto en redes sociales.
- Experta en gestión de redes sociales. Ponente en el I y II Encuentro de
Community Management en el Sector Legal, organizados por el Instituto de Innovación Legal, y coautora de los ebooks “Redes sociales en el sector legal” y “II Encuentro de CM legal”, editados ambos por Lefebvre-El Derecho.
Twitter: @AnnieGarnelo
