AD 168/2020
RESUMEN/ABSTRACT
A principios del presente siglo, nació la figura del Recurso Preventivo la cual tiene el objetivo de garantizar o preservar la seguridad de la plantilla profesional de las empresas, con el fin de evitar posibles accidentes laborales que puedan acarrear graves perjuicios para los miembros del centro de trabajo. Pero ¿hasta qué punto somos conocedores de esta figura legislativa, que mediante su numerus clausus nos advierte de su presencia preceptiva en los órganos empleadores?
At the beginning of this century, the Preventive Resource was born, which has the purpose of preserving the safety of the professional staff of the companies, in order to avoid possible work accidents that could cause serious damage to the members of the center of job. But we know sufficient this figure in the law and his obligatory existence in the companies?
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS
- Recurso Preventivo/The Preventive Resource
- Legislación/Legislation
- Laboral/Labor
- Conocimiento/Knowledge
A lo largo de estas líneas intentaremos abordar una figura de carácter laboral, desconocida para muchos grupos de empleadores y que ostenta un carácter preceptivo, según los casos. Con ello, nos referimos al Recurso Preventivo, figura que apareció mediante la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, que reformaba el marco normativo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Concretamente, el nacimiento de este concepto nace a raíz de la preocupación generada en octubre de 2002, dada la evolución negativa de los datos de siniestralidad laboral. Por ello, tal y como vemos en la exposición de motivos de la mencionada Ley, el Gobierno promovió la reanudación de la Mesa de Diálogo Social en materia de Prevención de Riesgos Laborales (PRL) con las empresas, sindicatos y Comunidades Autónomas.
Entrando en el asunto que nos concierne, primero cabe conocer el significado del Recurso Preventivo, es decir, ¿qué es? Aunque la legislación no ofrece una definición concreta, mediante el Instituto Nacional de Seguridad y Saludo en el Trabajo (INSST) nos expresa que:
“Se considera recurso/s preventivo/s a una o varias personas asignadas por la empresa, con formación y capacidad adecuada, que disponen de los medios y recursos necesarios, y son suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas que así lo requieran.”
Así las cosas, pasaremos a conocer cuando debe existir esta figura en una empresa, a la vez que observamos la regulación ofrecida. Entonces, el recurso preventivo tendrá una existencia preceptiva cuando se dé alguno de los 3 extremos previstos en el artículo 32 bis. LPRL, desarrollados por el RD 604/2006 que incorporó el art. 22 bis. en el RD 39/1997 por que el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (RSP). Entonces, apreciamos que el art. 32 bis.1 LPRL dice que es obligatorio cuando se den las siguientes circunstancias:
“a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.
b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. *
c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.”
*El apartado b) se encuentra desarrollado por el art. 22 bis del RD 39/1997, de 17 de enero, con el que deja especificado las actividad o procesos que son considerados como peligrosos o con riesgos especiales, mostrando lo siguiente:
“1.º Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.
2.º Trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento.
3.º Actividades en las que se utilicen máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración con carácter obligatorio, que sean del mismo tipo que aquellas para las que la normativa sobre comercialización de máquinas requiere la intervención de un organismo notificado en el procedimiento de certificación, cuando la protección del trabajador no esté suficientemente garantizada no obstante haberse adoptado las medidas reglamentarias de aplicación.
4.º Trabajos en espacios confinados. A estos efectos, se entiende por espacio confinado el recinto con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o puede haber una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no está concebido para su ocupación continuada por los trabajadores.
5.º Trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión, salvo lo dispuesto en el apartado 8.a) de este artículo, referido a los trabajos en inmersión con equipo subacuático.”
Además de los mencionados, la DA 14ª LPRL, la DA 10ª RSP y DA Única del RD 1627/1997, para la atención en las obras de construcción, donde advierte que:
“1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades:
a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista.
b) En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a), del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado real decreto.
c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.”
Hasta ahora, de forma sintética hemos podido ver que el recurso preventivo tiene un carácter preceptivo según los supuestos de cada actividad particular, además de poder observar una distinción de regulación dual, es decir, una parte que podríamos denominar general que son las dispuestas por el art. 32 bis LPRL y 22 bis RSP, y por otro lado la regulación específica que se da a las obras de construcción, donde se observa un articulado más riguroso y sólido con el fin de garantizar el correcto desempeño de las labores encomendadas de los empresarios a su plantilla profesional.
Además, el art. 32 bis.2 LPRL y art. 22 bis. 3 RSP expresan que se consideran recursos preventivos, a los que el empresario pueda asignar la presencia de los mencionados a continuación:
“a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.
b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.
c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.
Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.”
Asimismo, también se exige que los mencionados anteriormente tengan capacidad suficiente, dispongan de los medios necesarios y tienen que ser suficientes en número para poder vigilar y supervisar el cumplimientos de dichas actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro laboral durante el tiempo en que se mantenga la situación de desempeño laboral que requiera su presencia (art. 32 bis. 3 LPRL). En contraposición, el empresario también se le da la facultad de determinar expresamente la presencia de uno o varios trabajadores de la empresa, que aún sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesaria en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 -que ya hemos tratado- y cuenten con una formación preventiva adecuada, como mínimo en lo básico. Ante esta situación, los trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario (art. 32 bis. 4 LPRL). En este punto, es interesante destacar brevemente, la clasificación de funciones emitida por el artículo 34 RSP dividiendo las actividades de prevención y evaluación de riesgos en tres niveles, el básico, el intermedio y el superior, donde a lo largo del Capítulo VI acaba de definir en qué consisten las funciones de cada nivel.
En relación con los responsables, el artículo 22 bis, apartados tercero y cuarto del RSP hacen referencia especial al concepto de presencia en el centro de trabajo de las personas referidas, donde se expresa que se les deberá permitir el correcto funcionamiento de sus funciones, debiendo tratar un emplazamiento seguro que no suponga un plus de riesgo y peligrosidad, ni para los responsables ni para la plantilla de la empresa, debiendo permanecer en el centro laboral durante el tiempo que determine su presencia obligatoria.
Asimismo y, a colación de lo anterior se define el objetivo de la presencia como:
“…una medida preventiva complementaria que tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación que determine su necesidad para conseguir un adecuado control de dichos riesgos.
Dicha vigilancia incluirá la comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas en la planificación, así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos y derivados de la situación que determina la necesidad de la presencia de los recursos preventivos.”
De tal manera, que cuando se observen deficiencias o aspectos negativos derivados de la vigilancia, los responsables deberán adoptar las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas, a la vez que también deberán poner en conocimiento del empresario la existencia de estas circunstancias deficitarias para que el mismo adopte las medidas necesarias para subsanarlas (art. 22 bis. 5 RSP).
Habiendo tratado, lo más sintetizado posible, el núcleo principal del recurso preventivo, ahora nos tocaría tratar el aspecto de la responsabilidad. En primer lugar, trataríamos la responsabilidad administrativa, la cual siempre recaerá sobre el empresario y que podemos encontrar contempladas en la Sección 2ª del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS). Concretamente podemos hallar las siguientes:
1.- La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, tipificado como infracción grave (art. 12.15.b) TRLISOS). Si estamos ante actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales se considerará infracción muy grave (art. 13.8.b) TRLISOS).
2.- No nombrar uno o varios trabajadores para dichas funciones, o no concertar un servicio para que se encargue de la tarea, o bien, no dotar a los recursos preventivos de los medios que sean necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas, se tipifica como infracción grave (artículo 12.15.a) TRLISOS).
3.- No contemplar los riesgos que pueden verse agravados o modificados o los trabajos que motivan la presencia en la evaluación de riesgos o en el plan de seguridad y salud se hallan tipificados como infracción grave (artículos 12.1.b) y 12.23.a) TRLISOS).
4.- Incumplir la obligación de contemplar en la planificación de la actividad preventiva la forma de llevar a cabo la presencia de recurso preventivo se halla regulado como infracción grave (artículo 12.6 TRLISOS).
5.- Incumplir las obligaciones en materia de información a los trabajadores sobre quién es el recurso preventivo o las trabajadoras o trabajadores asignados lo encontramos tipificado como infracción grave (artículo 12.8 TRLISOS).
En el mismo orden de cosas, también podrá darse la responsabilidad disciplinaria, si fuera un trabajador de la empresa, equiparándolo como otro cualquiera (art. 58 ET). También puede surgir la responsabilidad civil que ocasionara daños y perjuicios a raíz de la conducta adoptada. De esta forma, podemos apreciar dos Autos de pronunciamiento similar, relacionados con la responsabilidad empresarial entorno la falta del recurso de prevención, siendo estos los ATS de 23 de febrero de 2010 (Rec. 1563/2009) y el ATS de 27 de febrero de 2020 (Rec. 1247/2019), donde este último recalca lo siguiente:
“La sentencia recurrida reitera en este motivo que la instalación del equipo no estaba descrita en el plan de prevención de riesgos laborales, no había actividad coordinada de prevención, implantación e imposición de medio seguro de trabajo y no se había destinado recurso preventivo alguno en tal sentido. Lo expuesto supone una conducta negligente de la empresa encargada de la instalación del nuevo equipo que no adoptó las medidas necesarias de seguridad; además de apreciarse por la sentencia el nexo causal entre ese incumplimiento y el accidente producido (…)”
Declarando desestimado el recurso dado que la empresa presentó una sentencia de contraste que no trataba el mismo fondo del asunto que el que se abordaba en el presente supuesto.
En ultima ratio, también puede darse la responsabilidad penal mediante el artículo 316 CP encabezado por el Título XV sobre los “Delitos contra los derechos de los trabajadores”. Concretamente, el precepto regulador expone que:
“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
En este aspecto, cabe resaltar intensamente que la jurisprudencia del TS considera que el recurso preventivo solo responderá por la vía penal cuando dicha figura sea consciente del peligro, y decida omitir u obviar las medidas adecuadas y necesarias para evitarlo. Es decir, que debe existir dolo en la conducta del responsable de prevención. Asimismo, el artículo 317 CP también prevé la actuación imprudente del tipo penal. En relación con lo anterior, vemos como la reciente SAP de León núm. 213/2020, de 12 de junio (Rec. 166/2020) se pronuncia sobre ello, ofreciendo una relación directa de contenido con la jurisprudencia del TS (SSTS de 12 de noviembre de 1998 y 26 de julio del 200) explicando que:
“El incumplimiento de esas obligaciones específicas puede fundamentar la responsabilidad penal de los mismos a título de participación necesaria omisiva, si bien para ello es necesario que el partícipe coopere en sentido normativo con su conducta omisiva en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal, esto es, cabrá apreciar responsabilidad penal de aquellos otros intervinientes en la obra en aquellos casos en los que cumpliendo sus específicas obligaciones pudieran haber enervado las omisiones del empresario en la facilitación de medios. La condición de sujeto activo se extiende por la vía de la participación necesaria a quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso…”
En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Cuenca núm. 71/2020, de 12 de junio (Rec. 101/2019) y la SAP de Soria, de 10 de febrero de 2020 (Rec. 12/2020), donde esta última expone lo siguiente:
“El delito del artículo 316 del CP, dirige su sanción a los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad adecuadas. Contiene una conducta omisiva y exige un comportamiento de peligro concreto y grave para la vida o integridad física de los trabajadores, que ha de estar conectado jurídicamente con la conducta omisiva, de manera que el peligro grave se hubiera podido evitar en el supuesto que el sujeto activo hubiera facilitado los medios necesarios para la seguridad e higiene de los trabajadores. En este sentido, debemos considerar que la jurisprudencia insiste en que no toda infracción administrativa debe parificarse como conducta delictiva, pues para ello se exige la antijuridicidad propia del tipo penal, y la culpabilidad. Y un nexo de causalidad. Así la STS de 29 de julio de 2002, prescribe que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, sino un adecuado nexo de causalidad, de forma que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave la vida o salud del trabajador.”
En definitiva, es de vital importancia que las empresas posean una correcta Evaluación de Riesgos o Plan de Seguridad y Salud respecto al sector de la construcción, para así focalizar las funciones y directrices que tiene que desempeñar el recurso preventivo. Además, este último debe ser una persona que posea las cualidades profesionales adecuadas para el puesto, es decir, una formación reglada, las habilidades necesarias para el puesto, a la vez que tenga una experiencia consolidada para realizar viablemente sus funciones.
Jaume Ibáñez
22 de octubre de 2020
Jaume Ibañez Rayo
- Graduado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya (2018)
- Máster de Acceso a la Abogacía por la Universitat Oberta de Catalunya (2020)
- Curso de Violencia de Género por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Mediación Nocturna por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Responsabilidad Penal del Menor por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso Certificado de “Justice by Michael J. Sandel” por Harvard University (2020)
- Pasante en Valero Bufete de Abogados, S.L.P (2018)
- Pasante en De Sojo & Valero Abogados, S.L.P (2019)
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