AD 59/2020
Relevancia penal y administrativa del último episodio de odio contra una mujer trans
Nos creemos que hemos avanzado mucho en la aceptación y protección del que se sale de los modelos sexuales y familiares tradicionales. Y así es. La situación de España en 2020 nada tiene que ver con la de hace apenas unas décadas, contando con una de las legislaciones más avanzadas del mundo en lo que se refiere a la protección del colectivo LGTBI+, y con una de las sociedades más tolerantes con el mismo. Según un estudio de 2013 del Pew Reseach Center, el 88% de los españoles aceptaba la homosexualidad, lo que suponía 6 puntos más respecto de 2007, siendo así el país con mayor aceptación del colectivo gay del mundo, por delante de países como Alemania, Francia o Canadá.
No en vano, España fue el tercer país del mundo en aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo en 2005 (después de Bélgica y Holanda), y el primero, ese mismo año, que legalizó la posibilidad de que las parejas del mismo sexo pudiesen adoptar.
De este modo, desde la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que penalizaba la conducta homosexual desde 1954, hasta hoy, el camino recorrido ha sido largo y arduo, no habiendo sido hasta 1983 que deja de constituir delito en España la cirugía de reasignación de sexo.
Sin embargo, actualmente, es muchísimo lo que todavía queda por hacer. De acuerdo al Informe sobre la Evolución de los de Delitos de Odio en España de 2018 (último publicado por el Ministerio del Interior), un total de 1.598 incidentes del citado tipo se produjeron en nuestro país, entendiéndose como tales el conjunto de infracciones penales y administrativas que han sido conocidas por las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bien por medio de denuncia interpuesta o por actuación policial realizada motu proprio.
La distribución de los incidentes, de acuerdo al motivo de odio por el que se produjo el incidente, fue la siguiente: antisemita (9), aporofobia (14), creencias o prácticas religiosas (69), diversidad funcional (25), orientación o identidad sexual (259), racismo -xenofobia (531) e ideología (596), por lo que la categoría orientación e identidad sexual representa casi un 16,2% del total.
En junio del año pasado, en plena celebración del Orgullo LGTBI+ en Barcelona, un chico fue increpado en un McDonald´s por parte de otro cliente por vestir de una manera que no se identifica, según los roles de género socialmente preponderantes, con la típicamente masculina, dirigiéndole expresiones tales como “Te voy a hacer heterosexual a hostias, me estás faltando al respeto vistiendo así,»; “no puedes ir así vestido, yo visto bien«; y “también es el día de soltar hostias, te voy a dar tal hostia que la mariconería se te quita”.
Hace pocos días, se viralizaba en las redes sociales otro vídeo en el que un agente de policía de Benidorm increpaba a una mujer trans viandante, a la que le dedica frases tales como “de día eres todavía más feo, eres horrible, ¿qué es lo que hacéis ahora que no podéis jalar pollas, ni robar, ¿cómo vivís?, si antes jalarías pocas pollas con lo feo que eres, ahora…”,“que te vayas, cerdo”.
Este episodio va más allá de un mero reproche social, pudiendo llegar a tener relevancia penal (podría ser constitutivo de un delito de odio) y administrativa.
Así, como indico en mi capítulo Derecho penal y violencia contra el colectivo homosexual (delitos de odio) dentro de la monografía Homosexualidad y Derecho (Sepín Editorial Jurídica, que se publicará este mismo año) debemos entender por delito de odio contra el colectivo LGTBI+ aquellas acciones u omisiones previstas como delitos en la legislación penal, que son cometidos sobre una persona u objeto material, siempre que la víctima haya sido elegida por el autor por su conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia (real o aparente) al colectivo LGTBI+.
En este caso, nos encontramos con que un agente de la policía, mientras se encuentra en el ejercicio de sus funciones, denigra y humilla a una persona, no al azar, sino por ser transgénero. Es la pertenencia a ese colectivo lo que hace que el policía le increpe y le insulte, siendo su condición de persona trans la razón de la elección de su víctima. Eso es lo que caracteriza un delito de odio.
La mayor parte de estas infracciones penales de odio se encuentran los contenidas en la Sección 1 (De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), del Capítulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas), del Título XXI (Delitos contra la Constitución), del Libro II (Delitos y sus penas) del Código Penal.
El artículo más relevante (por la amplitud de los supuestos que tipifica, y la frecuencia de su aplicación en relación con los restantes) es el 510, redactado por el número 235 del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, y vigente, en su nueva redacción, desde el 1 julio de 2015.
Pues bien, la conducta que ahora analizamos podría subsumirse concretamente en el apartado 2.a) del artículo 510, que castiga con una pena de prisión de 6 meses a dos años y multa de seis a doce meses a Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior – entre ellos, el identificado por razón de su identidad sexual-, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por (…) su orientación o identidad sexual (…).
La impunidad de la actuación y su mayor facilidad comisiva es conseguida por el presunto delincuente al prevalerse de su condición de agente de la policía local, que actúa en el ejercicio de sus funciones, uniformado y dentro de un vehículo policial, por lo que sería posible analizar la concurrencia de la agravante prevista en el artículo 22. 7º del Código Penal, consistente en que, el sujeto activo del delito, al cometerlo, se prevalga de su carácter público.
El fundamento de esta agravación lo expone muy claramente el del Tribunal Supremo en su Sentencia número 93/2007, de 1 de febrero, cuando afirma que “la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva, el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito”.
Siguiendo esta jurisprudencia, considero que la agravante es de plena aplicación, lo que supondría la imposición de la pena, según el artículo 66.1.3º del Código Penal, en su mitad superior, por lo que la misma no podría ser inferior a 1 año, 3 meses y 1 día de prisión; y 9 meses y un día de multa.
He llegado a leer que las palabras del policía podrían estar amparadas por la libertad de expresión. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1994 subraya que cabe proclamar que una expresión es injuriosa cuando pese a lo que pueda afirmar el autor buscando amparo en el derecho constitucional a la libertad de expresión, las palabras que dirige contra otra u otras personas merecen la consideración de afrentosas en el concepto público.
Desde mi punto de vista, no cabe duda de que las expresiones proferidas por el policía se pueden considerar como afrentosas en el concepto público, al ser completamente innecesarias si lo que se pretendía era llamar su atención sobre el hecho de que la viandante se estaba saltando el confinamiento ilegalmente, y tener por única finalidad ofender y menoscabar la dignidad de la misma, de lo que concluyo que sus palabras no se encuentran amparadas por la libertad reconocida en el artículo 20 de la Constitución.
Por otra parte, habiendo cometido el policía el delito en el ejercicio de sus funciones, se podría igualmente imponer, como pena accesoria, la suspensión de empleo o cargo público durante el cumplimiento de la condena, de acuerdo al artículo 56.1. 1º del Código Penal.
Esta no es la única calificación jurídica posible. Nos encontramos en un supuesto de concurso de normas, en el que los hechos, por ende, además de ser calificados como se ha descrito, podrían subsumirse en el artículo 175 del Código Penal, como delito contra la integridad moral, al tipificar dicho artículo el que una autoridad o funcionario público, abusando de su cargo (y siempre que los hechos no sean constitutivos de tortura), atente contra la integridad moral de una persona. Que atente contra la dignidad de la persona implica que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona- víctima, lo que considero ocurre en este caso a la luz de las expresiones empleadas por el policía. Este delito es castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.
No obstante, esta segunda calificación no contiene el elemento de odio que presenta la conducta del policía. Por eso, para poder recoger penalmente el desvalor completo de su acción, sería de aplicación la agravante prevista en el artículo 22.4º del Código Penal (redactada, al igual que el artículo 510, conforme a la reforma de 2015), consistente en cometer el delito por motivos de orientación o identidad sexual. La toma en consideración de esta agravante convertiría una infracción común del artículo 175 en un delito de odio.
Es el artículo 8 del Código Penal el que nos indica cómo debemos solventar los concursos de leyes, estableciendo cuatro reglas priorizadas que deben emplearse en defecto de la anterior: la regla de la especialidad (el precepto especial se aplicará con preferencia al general); la regla de la subsidiariedad (el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal); la regla de consunción o absorción (el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél); y la de gravedad (el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor).
La primera de las reglas se aplica en los casos en que una norma tiene los mismos elementos que la otra y alguno más que la individualiza frente a la otra en litigio. Ni el artículo 510.2.a) ni el 175 recogen por completo la conducta analizada, ya que el primero deja fuera el hecho de que el delito ha sido cometido por un funcionario público (lo que se solventa con la agravante del 22.7º); y el segundo no incluye el hecho de que el delito se ejecutó por razón de la identidad sexual de la víctima (lo que se suple con la agravante del 22.4º), por lo que parece que esta regla no es de utilidad.
Por el contrario, podría argumentarse que sí nos es de provecho, por cuanto el delito previsto en el 175 es un delito de los llamados “especiales”, es decir, que requiere, para poder ser autor, una específica cualificación en el agente, como es en este caso en el que el delito solo puede cometerse por un funcionario público. De este modo, siendo el delito del 175 especial, y el del 510.2.a no, el concurso habría de solventarse en favor del primero.
La segunda de las reglas no es de aplicación, por cuanto ninguno de los preceptos es subsidiario del otro. Y en cuanto a la tercera, tampoco, ya que una conducta no absorbe a la otra, ya que, según hemos visto, ambos tipos penales dejan fuera elementos esenciales de la conducta punible.
En cuanto a la última, sí es de aplicación en favor del 175, al ser las penas más graves, ya que, si bien el 175 no prevé pena de multa, la de prisión es la misma o superior, y se prevé la inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años, pena ostensiblemente más grave que la suspensión del artículo 56, por tres razones: en primer lugar, porque se impone en todo caso, mientras que la pena accesoria del 56 es potestativa del Juzgador, y tiene como condición previa el que la acusación la haya solicitado; en segundo lugar, porque la inhabilitación especial supone la privación del derecho de gozar del estatus del cargo público, mientras que, en la suspensión de empleo y cargo público, no se pierde la condición de funcionario, sino que tan solo se le impide trabajar y cobrar al penado durante el tiempo establecido en la Sentencia; y, en tercer lugar, porque mientras que la pena accesoria tendrá por duración máxima la de dos años (que es el tiempo máximo por el que puede imponerse la pena de cárcel), la inhabilitación puede llegar hasta los cuatro años.
Desde todo lo anterior, yo optaría por la calificación del artículo 175 con la agravante del 22.4º, si bien se trata de una cuestión no pacífica y compleja, y, por ende, susceptible de múltiples interpretaciones.
La conducta, asimismo, podría ser constitutiva de una infracción administrativa según el régimen sancionador de la Policía Local de Benidorm. En este sentido, la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana, dispone que en su Preámbulo “De ahí la apuesta de la ley por una policía anclada en principios éticos y siempre vigilante frente a conductas y actitudes denigrantes que puedan incitar a la violencia física y psíquica, a la violencia de género, a la discriminación racial y cultural, a los delitos de odio y contra la identidad sexual”.
Concretamente, su artículo 97.n) prevé como falta muy grave Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, sexo u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, precisándose en el artículo 100.1 las posibles sanciones a imponer por dicha conducta: a)separación del servicio; y b) suspensión de funciones desde seis meses y un día hasta un máximo de seis años, y pérdida de la remuneración por el mismo periodo. Es decir, que, desde un punto de vista profesional, la sanción administrativa puede llegar a ser más dura que la penal, ya que la separación del servicio supone la pérdida de la condición de funcionario con carácter definitivo, sin posibilidad de nuevo ingreso.
¿Es compatible la imposición de la sanción penal y, además, de la administrativa? ¿Supondría ello una vulneración del principio non bis in idem? La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 27 de febrero de 2009, declaraba que Para que la dualidad de sanciones sea admisible es necesario que el interés jurídicamente protegido sea distinto como sucede en las relaciones de sujeción especial. Y, precisamente, en este caso, al ser el posible autor de hecho un funcionario público, nos encontramos ante una de esas relaciones de sujeción especial, al ser el posible autor del hecho funcionario público. Empero, la mera existencia de una relación de sujeción especial no justificaría automáticamente la duplicidad sancionadora pues, como el propio Tribunal Constitucional ha señalado, no puede sostenerse que, en el ámbito de estas relaciones los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales (SSTC Pleno 7-7-05; 2/1987; 42/1987; 61/1990).
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1981 para que la dualidad de sanciones fuese constitucionalmente admisible sería necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. Será preciso por tanto que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción prevista sea proporcionada a esa protección.
No se admite la dualidad sancionadora cuando la condición de funcionario público es una circunstancia que determina la existencia de relevancia penal (STS, Sala III, de 16 de diciembre de 2008), lo que ocurriría si optásemos por la calificación del artículo 175, en el que la condición de funcionario es un elemento del tipo penal.
Sin embargo, ¿qué ocurre si optamos por la calificación del 510.2.a), en la que la condición de funcionario del sujeto activo no es un elemento del tipo? En este caso, estará justificada la dualidad sancionadora sin vulneración del non bis in idem siempre que la sanción penal no castigue el daño que se le ha causado a la Administración. De este modo, si se impone como pena accesoria la prevista en el artículo 56.1 1º, consistente en la suspensión de empleo o cargo público, entiendo que el desvalor de la acción efectuada por el policía local estaría por completo recogida por la pena y que, por ende, procedería el archivo del expediente disciplinario y la no imposición de sanción administrativa, aunque se trata de una cuestión sujeta a debate.
Por supuesto, en caso de que se incoase un procedimiento penal y se sobreseyese en instrucción o se dictase Sentencia absolutoria en fase de plenario, nada impediría la incoación o continuación del expediente administrativo (en caso de haber quedado suspendido al iniciarse el procedimiento penal, que goza siempre de preferencia) y, en su caso, su conclusión con resultado sancionatorio.
CARLOS VIADER CASTRO
3 de mayo de 2020
CARLOS VIADER CASTRO
Nacido en 1986, cursó Derecho y Administración y Dirección de Empresas en la Universidad Complutense de Madrid, licenciándose en ambas en 2010.
Comienza entonces la preparación de las oposiciones de Judicatura, las cuales aprobaría en abril de 2012. Ingresa a continuación en la Escuela Judicial, incorporándose al servicio activo en 2014.
Tras ejercer en Coslada y Torrejón de Ardoz, toma posesión como titular del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla en 2016, donde ejerce actualmente.
Ha colaborado en cursos y ponencias con la Policía Nacional, las Universidades de Alicante y Granada y los Ilustres Colegios de Abogados de Melilla y Granada, además de con el programa Educando en Justicia, promovido por la Oficina de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial.
Miembro del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria desde 2017, ha publicado en sus boletines de Civil y Derecho Comunitario, además de en sus revistas Igualdad y JUECES. Asimismo, ha publicado en los portales jurídicos Discusión Jurídica, Jurista Enloquecido, y Hay Derecho, del diario Expansión, así como en los diarios El Español y Melilla Hoy.
