Síntesis de la doctrina del TS sobre vencimiento anticipado, a cargo de Mateo C. Juan Gómez

AD 80/2019

«Creedme; cosa divina es prestar; deber es una virtud heroica» François Rabelais.

Ayer (11 de septiembre) se vivió un nuevo episodio del culebrón jurisprudencial de la doctrina de las cláusulas abusivas, permanentemente en construcción, siendo en esta ocasión protagonista indiscutible la cláusula de vencimiento anticipado y los efectos que sobre la misma tienen las reformas legales operadas por la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y por la más reciente Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI).

Me refiero a la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 463/2019 (rec. 1752/2014), de la que se han hecho eco distintos medios de comunicación, si bien no todos con demasiado acierto¹. ¿Cuál es la importancia de esta resolución? El ánimo de cohonestar la doctrina que había venido manteniendo el Tribunal Supremo, con la sostenida a su vez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y con las novedades legislativas acaecidas en nuestro país durante el presente año.

Para una mejor exposición de las particularidades de la Sentencia, ahondaremos sobre los siguientes extremos: (i) la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; (ii) que una cláusula no se haya aplicado no es óbice para que se declare su nulidad; (iii) la posibilidad de sustituir una cláusula abusiva por la disposición legal que inspiró su redacción, si el préstamo no puede subsistir sin aquella; (iv) la causa del préstamo hipotecario, como negocio jurídico complejo; (v) pautas establecidas «obiter dicta» por el Tribunal Supremo, de cara a los procedimientos de ejecución hipotecaria; (vi) lo que se echa en falta en la sentencia del Alto Tribunal: ¿posible mutación legal derivada de la aplicación de la DT1ª LCCI?

1. La abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Una de las primeras cuestiones a las que sale al paso el Alto Tribunal, es la relativa a la abusividad genérica del pacto de vencimiento anticipado, aclarando que la misma, como tal, no existe. No en vano nuestro ordenamiento jurídico prevé con carácter general, de modo expreso, la posibilidad de que el acreedor reclame la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento natural de la obligación, perdiendo el deudor su “derecho al plazo” (véase artículos 1124 y 1129 Cc). Ello sin olvidar la mención específica que para el procedimiento de ejecución hipotecaria realiza el artículo 693.2 LEC; y que recientemente contiene también el artículo 24 LCCI.

Por esa razón el Tribunal recalca que «la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión del vencimiento anticipado» en sí misma.

2. Que una cláusula no se haya aplicado no es óbice para que se declare su nulidad.

Con la entrada en vigor de la Ley 1/2013, surgió el problema práctico de que la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios “en circulación” preveían la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el préstamo en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago…pero la nueva redacción del artículo 693.2 LEC -conferida por la citada ley-, aplicable con carácter general a las operaciones en vigor, exigía que el pacto de vencimiento anticipado condicionase la posibilidad de resolver el contrato a la existencia al menos de tres plazos mensuales impagados, o importe equivalente. Y claro, existía una disonancia manifiesta entre la nueva dicción de la norma y las operaciones celebradas al amparo de la antigua norma -que no establecía tales condiciones al pacto de vencimiento anticipado-.

Por ese motivo comenzaron a surgir voces que ponían el acento no ya en la redacción literal del pacto incluido en la escritura, desfasado tras la reforma de 2013, sino en la conducta desplegada por el acreedor y, más concretamente, en sí -dijera lo que dijera el contrato- éste había que respetar el plazo de tres meses exigido por el contrato².

Sin embargo el Auto de 11 de junio de 2015 del TJUE (Asunto C-602/13) asfixió cualquier interpretación pacificadora entre el “antiguo régimen” y el impuesto por la Ley 1/2013, al afirmar tajante que «la circunstancia de que tal cláusula [la que se haya constatado como abusiva] no haya llegado a aplicarse o se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

3. La posibilidad de sustituir una cláusula abusiva por la disposición legal que inspiró su redacción.

Otra circunstancia que tomar en consideración es la doctrina de la sustitución de las cláusulas abusivas, en todo o en parte, por disposiciones legales que restauren el equilibrio de las prestaciones.

Con carácter general el TJUE, en su famosa Sentencia de 14 de junio de 2012 impedía tal integración del contrato, al afirmar que:

«(…) del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma (…) si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores»

Ahora bien, ello sólo será así en aquellos supuestos en que el contrato pueda subsistir sin la cláusula controvertida. Caso contrario, deberá ponderar el juzgador si la nulidad del contrato íntegro es más perjudicial para el consumidor que la sustitución de la cláusula viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional. Así lo matizó en primer lugar la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto C-51/2017 – OTP Bank Nyrt) y posteriormente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril:

«no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

La máxima es pues la siguiente: con carácter general la abusividad de una cláusula contractual no permite su conservación parcial ni su modificación, pero para el caso de que el contrato no pueda subsistir sin aquella y la nulidad de todo el negocio resulte especialmente perjudicial para el consumidor, entonces podrá ser sustituida la cláusula en cuestión por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula.

Y no parece peregrino aventurar que la nulidad de todo el préstamo hipotecario (y las consecuencias de la necesaria reintegración de prestaciones, ex artículo 1303 Cc) supondría un perjuicio más que considerable para el consumidor. El «quid» de la cuestión pasa por responder al interrogante de si el pacto de vencimiento anticipado es un elemento esencial del préstamo hipotecario, de tal suerte que el mismo no podría subsistir si se extirpara tal cláusula.

4. La causa del préstamo hipotecario como negocio jurídico complejo.

La doctrina anterior obliga al Tribunal Supremo a cuestionarse la naturaleza del préstamo hipotecario, a fin de poder valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no es esencial para el negocio jurídico.

A este respecto, entre otros elementos de juicio, acude al artículo 12 LH, según el cual la inscripción en el registro de la propiedad del derecho real de hipoteca deberá identificar las obligaciones garantizadas. Invoca también una STS de 1997 (606/1997) en la que se razonó que

«en el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago».

Todo ello le lleva a concluir en la reciente Sentencia de 11 de septiembre, que «la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista»; de tal suerte que «el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco)»

Y como consecuencia de lo anterior, el préstamo hipotecario, en este equilibrio de intereses NO puede subsistir si la posibilidad de ejecutar la hipoteca «resulta ilusoria o extremadamente dificultosa».

Así, en caso de declararse la nulidad de un pacto de vencimiento anticipado, la única solución posible de cara a evitar la nulidad de todo el negocio, es la aplicación de la doctrina del TJUE sobre la sustitución de la cláusula abusiva, por la aplicación de la norma dispositiva recogida en el artículo 693.2 LEC.

5. Pautas establecidas «obiter dicta» por el Tribunal Supremo, de cara a los procedimientos de ejecución hipotecaria.

La principal particularidad de la STS de 11 de septiembre, pasa por el hecho de que el Pleno, alejándose del caso concreto enjuiciado, dedica el apartado 11 de su Fundamento Jurídico Octavo a exponer unas pautas u orientaciones generales, que los juzgados de instancia deben seguir en las ejecuciones hipotecarias. A los efectos de poder calificar como «obiter dicta» tales pautas o consideraciones, cumple recordar que el caso concreto enjuiciado -como no podía ser de otra manera- trae causa de una demanda de procedimiento ordinario, ajeno -por ende-, al menos en el momento en que se sucede el debate, a ningún procedimiento especial y sumario de ejecución hipotecaria.

La base o fundamento para el dictado de tales pautas la encontramos en la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17), en la que el tribunal comunitario apunta la posibilidad de que los órganos judiciales de un Estado Miembro, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, puedan elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

La “guía” fijada por el Alto Tribunal se resume, en esencia, en los siguientes puntos:

• Las ejecuciones hipotecarias en las que se dio por vencido el préstamo antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado, deberán ser sobreseídas.

• Las ejecuciones hipotecarias en las que se dio por vencido anticipadamente el préstamo con posterioridad a la Ley 1/2013 y el pacto de vencimiento anticipado se declare nulo, deberá analizarse si el incumplimiento del deudor reviste suficiente gravedad y proporcionalidad como para justificar la resolución del contrato. De ser así, podrá continuar la ejecución.

• A los efectos de analizar la posible gravedad y proporcionalidad, se podrá utilizar como criterio de contraste («criterio orientativo de primer orden») el régimen establecido en el artículo 24 LCCI, esto es, la concurrencia del impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses, si se produce en la primera mitad del préstamo. O de 15 cuotas o equivalente si se produce en la segunda mitad de vigencia de la operación.

• Los autos de sobreseimiento de una ejecución hipotecaria, por haber sido reputado nula la cláusula de vencimiento anticipado: (i) no tienen fuerza de cosa juzgada; (ii) no impedirán al acreedor iniciar una nueva demanda de ejecución hipotecaria amparada no ya en la cláusula contractual -eliminada del contrato-, sino en base a la disposición legal -en este caso el artículo 24 LCCI-. Ello, considera el Alto Tribunal, respeta la doctrina del TJUE (concretamente el Auto de 3 de julio de 2019, as. C-486/16), a la par que el artículo 552.3 LEC³, en cuanto que considera que el título que se ejecutaría en una y otra ejecución -la frustrada y la nueva- serían distintos. En la primera el fundamento sería lo pactado en la escritura, mientras que en la segunda, sería la disposición legal.

6. Lo que se echa en falta en la sentencia del Alto Tribunal: ¿posible mutación legal derivada de la aplicación de la DT1ª LCCI?

Personalmente he echado un poco en falta en la Sentencia un estudio más pormenorizado sobre los efectos que no ya con carácter general cabe predicar del artículo 24 LCCI, sino de aquellos que se derivan retroactivamente conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicho cuerpo normativo.

Recuérdese que, por imperativo de la DT 1ª de la LCCI, si el préstamo hipotecario no ha sido resuelto previamente a la entrada en vigor de la Ley, se le ha de conceder al deudor la potestad de elegir si prefiere que se le aplique el régimen contractual pactado, de vencimiento anticipado, o, por el contrario, el artículo 24 LCCI. Lo más probable, huelga decirlo, es que el prestatario se decante por la aplicación del nuevo precepto legal, pues es muy poco probable que una disposición contractual le pudiera resultar más beneficiosa -salvo que la misma, simplemente, no exista, en cuyo caso podría esquivar la resolución anticipada consagrada en la LCCI-.

La cuestión es qué sucede con la estipulación contractual si el prestatario decide que se le aplique el artículo 24 LCCI. ¿Tiene sentido una declaración de nulidad de la cláusula que ha quedado afectada directa y retroactivamente por el artículo 24 LCCI? ¿O debe considerarse automáticamente sustituida su redacción por la que consagra la norma?

Dicho con otras palabras, lo que me cuestiono es si acontece una suerte de mutación legal del pacto contractual, es decir, una novación contractual ex lege que traiga aparejada la ficción de que “lo pactado entre las partes” deja lugar a la dicción literal del artículo 24 LCCI, que pasa ahora sustituir el tenor literal.

Puede parecer una apreciación filosófica o etérea, pero lejos de ser baladí, puede generar consecuencias muy dispares ante una posible demanda de cesación de condiciones generales de la contratación. Imaginemos una demanda de procedimiento ordinario solicitando la nulidad de una estipulación contractual que, por imperio de la ley ha sido sustituida por el precepto normativo. Las opciones serían dos: (i) declarar nula la cláusula, tenerla por no puesta y sustituirla -ex post- por el precepto normativo; (ii) tenerla automáticamente por sustituida por el precepto normativo, al amparo de la DT 1ª LCCI -que ningún protagonismo tiene en el escenario anterior-.

Nótese que este segundo escenario vetaría cualquier demanda de nulidad formulada en el futuro. Después de todo, siendo el nuevo contenido del pacto, precisamente, el proclamado por el artículo 24 LCCI, no sería posible declarar su nulidad o abusividad.

Esta posibilidad podría verse reforzada por el tenor mismo de la DT 1ª LCCI, que al proclamar la facultad de elección del consumidor, no contempla -al menos de modo expreso- la opción de la “eliminación” de la cláusula, sino que se da la oportunidad al deudor únicamente de elegir si prefiere la cláusula en la forma inicialmente pactada o la aplicación del artículo 24.

7. A modo de conclusión

Así las cosas, el Alto Tribunal se ha servido de un recurso de 2014, para dictar una sentencia de pleno en la que ha “injertado” un acuerdo de magistrados, por el que se ofrecen unas pautas a observar en casos de ejecución hipotecaria de cláusulas de vencimiento anticipado.

Si la voluntad del Alto Tribunal era dejar constancia de estas “pautas” en el marco de una sentencia, no le quedaba más remedio que hacerlo «obiter dicta», dado que el artículo 477 LEC no permite el acceso a casación de los Autos dictados en apelación -sólo sentencias-, por lo que está vetado tal recurso en sede de ejecución hipotecaria, dónde los incidentes de oposición se resuelven por auto.

Tales pautas conferirán algo más de seguridad jurídica (si bien da lugar a un cierto subjetivismo de los jueces de instancias que en determinados casos deberán analizar la proporcionalidad del incumplimiento del prestatario), a la par que harán innecesario -en la mayoría de supuestos- acudir al procedimiento declarativo ex artículo 1124 Cc como preludio a una nueva ejecución hipotecaria, tras una previa declaración de abusividad del pacto de vencimiento anticipado incorporado en la escritura pública.

No obstante, podría haber sido un poco más exhaustivo a la hora de analizar los efectos de la DT 1ª LCCI, no tanto en las ejecuciones hipotecarias (donde creo que quedará vetada la posibilidad de alegar la nulidad del pacto de vencimiento anticipado si se han respetado los plazos del artículo 24 LCCI, diga lo que diga la estipulación contractual, dado que el «fundamento de la ejecución» no será el pacto contractual, sino la disposición legal, no cumpliéndose así los requisitos del artículo 695.1.4º LEC), sino en los procedimientos declarativos futuros.

No tiene sentido, a mi parecer, que se sigan interponiendo nuevas demandas ejercitando una acción de cesación de condiciones generales de la contratación, cuya consecuencia práctica será a todas luces inocua, desde el momento en que quedará libre la vía de ejecución por aplicación del artículo 24 LCCI.

Mateo C. Juan Gómez, Palma de Mallorca 13 de septiembre de 2019.

STS 11 septiembre de 2019