AD 172/2021
VAYA RETIRANDO ESA DENUNCIA
- Resumen: Pese a lo que pueda parecer, las denuncias, en España, no se retiran, sino que están sujetas a la decisión de los órganos judiciales. Sin embargo, sí se concede a determinadas personas la posibilidad de no declarar contra otras, lo que en la práctica puede conducir a un resultado similar a retirar la denuncia: el archivo del procedimiento. Esta posibilidad se ha visto algo limitada con la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Al igual que no se puede retirar una denuncia, tampoco se puede retirar una orden de protección, y su incumplimiento puede ser un delito.
- Palabras clave: Denuncia, retirada de denuncia, derecho a no declarar, artículo 416 LECrim, violencia de género, violencia doméstica, orden de protección.
¿Cuántas veces no habremos visto en alguna serie una escena en la que un personaje irrumpe con dramatismo en un despacho, con una carpeta llena de documentos, lanza esta carpeta a otro personaje con determinación (nunca caerán los papeles al suelo), deja que la examine mientras el susodicho demuda el rostro, antes confiado y, entonces, se apoya sobre la mesa, lo mira fijamente y le anuncia: “si no quieres que esto salga a la luz, ya puedes ir retirando esa denuncia”?
Con ciertamente menos dramatismo, es frecuente escuchar que tal o cual persona ha retirado una denuncia. Sin embargo, pese a lo interiorizado que pueda estar en el imaginario colectivo, esto no es así. En España, las denuncias no se retiran. Una vez una persona denuncia un delito que no tenga una naturaleza privada (y sólo la tienen las injurias y calumnias) y el juzgado de instrucción entiende que hay indicios de criminalidad y abre la correspondiente causa, la decisión sobre la continuación o no del procedimiento ya no está en manos de esa persona.
Dicho esto, lo que sí es posible es que en la práctica se produzca un efecto similar, por una posibilidad legal prevista para determinadas personas, que es la de no declarar. Se trata de una figura diferente a la retirada de una denuncia, pero puede tener la misma consecuencia, esto es, el archivo del procedimiento. Los supuestos más frecuentes en los que se produce este resultado son en aquellos delitos cometidos en la intimidad, y muy especialmente, en los delitos de violencia de género y de violencia doméstica. La razón es clara: son delitos en los que, por regla general, no hay pruebas testificales ni de ninguna otra clase, el clásico “la palabra del uno contra la del otro”. Si quien inicialmente denunció, se acoge a este derecho a no declarar contra el denunciado, la causa se archivará. Pero hay que tener claro que este archivo se produce no porque el denunciante haya retirado su denuncia, sino porque a falta de su declaración, no hay pruebas de la comisión del delito. La voluntad interviene, sí, pero de forma indirecta y únicamente en el supuesto de que no existan otras pruebas que permitan seguir investigando con independencia de esa falta de declaración.
¿Quiénes son estas personas que están exentas de declarar? Las enumeradas en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRim). Sin ánimo de ser exhaustiva, me centraré en los supuestos más importantes que contempla este artículo. Debe tenerse presente que la dispensa es a las personas que menciona la ley pero únicamente para no declarar contra la persona que es investigada. Hasta la reforma efectuada por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el apartado primero del artículo 416 dispensaba de declarar a: “Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil(…)El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia”.
El principal problema que se ha planteado en la práctica, como he expresado, se ha dado en los delitos de violencia de género y doméstica. Esto es así porque en no pocas ocasiones la víctima, después de haber denunciado un episodio constitutivo de delito, se acoge a este derecho a no declarar, con lo que, a falta de cualquier otra prueba, el caso queda archivado. No es difícil imaginar las situaciones: mujeres que denuncian a sus parejas, que pasan la noche detenidos y al día siguiente, una vez transcurridas las horas, cambian de opinión; padres que denuncian a sus hijos porque ya no saben qué hacer, y que, al llegar al juzgado, se resisten a continuar, por mucha violencia que vivan en sus casas.
La redacción actual del artículo es similar en cuanto a la dispensa, pero introduce una serie de excepciones a la misma. Estas son:
“1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo”.
De todas estas excepciones destaco la última porque es la que trata de solventar, o al menos paliar, el problema planteado: si la víctima decide declarar ante el juez de instrucción (que es la primera declaración judicial), ya no podrá echarse atrás. Se pone fin, además, de forma definitiva, a los cambios jurisprudenciales que había habido en el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 23 de enero de 2018, resolvió que si en el juicio oral una persona hacía uso del artículo 416 de la LECrim, no podrían tenerse en cuenta todas las declaraciones anteriores. Este criterio fue modificado en la STS 398/2020 de 10 de julio, que entendió que en materia de violencia de género, la denuncia otorga a la víctima la condición de acusación particular, y que aunque luego renuncie a ser parte del proceso, no recobra el derecho de dispensa. Esta sentencia tuvo nada menos que cuatro votos particulares, que ponían de manifiesto los vaivenes jurisprudenciales y no consideraban sólidos los argumentos esgrimidos para el nuevo cambio de criterio. La ley, pues, resuelve ya la controversia.
Es posible que alguien se pregunte por qué el artículo hable de testigo, y no de víctima o de denunciante. Esto es así porque, aunque una persona haya interpuesto una denuncia, no adquiere la posición de parte en el proceso hasta que ella misma lo decide: en el mismo momento de la declaración, se le ofrecerá la posibilidad de participar activamente en la causa como acusación particular. Si así lo decide, no sería de aplicación el artículo 416 de la LECrim: carecería de razón de ser, pues uno no puede ser acusador y al mismo tiempo querer callar lo que sabe. En cambio, si decide no ser parte del proceso, y dejar que únicamente intervenga el Ministerio Fiscal (junto con otras posibles acusaciones), tendrá la condición de tercero, y declarará como testigo, posición que es compatible con la de víctima del delito.
Si en la denuncia se concede cierto margen para no declarar y, por tanto, para el consiguiente archivo del proceso, no sucede lo mismo con la orden de protección. Si la orden de protección se concede, únicamente puede ponerle fin una resolución judicial o bien el transcurso del tiempo previsto en la propia orden. Y no es una cuestión baladí, porque el incumplimiento de la orden, que consiste habitualmente en la imposición al investigado de aproximarse y comunicarse con una persona, supone un delito de quebrantamiento de medida cautelar, que, según la naturaleza de la orden incumplida podría conllevar hasta penas de prisión.
No importa que quien tiene concedida la orden considere que ya no corre ningún riesgo y decida perdonar a la otra persona: no puede hacerlo, no está en sus manos. Incluso se discute si por su parte hay también una conducta delictiva, al inducir al investigado a cometer el delito de quebrantamiento de la medida cautelar. De esta forma, lo que tiene que quedar claro es que nunca, bajo ningún concepto, puede ponerse fin a una orden de otra manera que no sea la prevista en la propia orden: bien por el tiempo, bien porque se dicte una resolución judicial.
En definitiva, si volvemos a la escena del principio, la reacción correcta del sujeto al que le entregan la carpeta no es, como suele ser habitual, hacer un gesto de resignación para que se retire la denuncia. En su lugar, y cualquiera que fuera la información contra él, debería mirar tranquilamente a su oponente, recostarse en la silla y sugerirle que empezara (o volviera a empezar) la carrera de Derecho.
Alba Tamayo Martínez
25 de noviembre de 2021
Alba Tamayo Martínez, es juez titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers, aprobó la oposición en el año 2016. Y es licenciada en Derecho y Ciencias Políticas.
