La protección ante la violencia de género en los supuestos de minoría de edad del agresor y/o de la víctima (Parte 2)

Sabemos que somos malvados por dejaros con tanta intriga, pero tranquilos que ya estamos aquí de nuevo con la continuación del artículo “LA PROTECCIÓN ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS SUPUESTOS DE MINORÍA DE EDAD DEL AGRESOR Y/O DE LA VÍCTIMA”.

III. El problema en torno a la competencia para adoptar las medidas de protección, en especial, la discusión en torno a la eventual adopción de la orden de protección en el proceso penal de menores.

Para dar respuesta a esta cuestión debemos diferenciar entre dos figuras que intervienen en el enjuiciamiento del menor, el Ministerio Fiscal y el Juez de menores, así como sus funciones dentro del procedimiento.

En primer lugar, corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento (art. 6 de la LORPM).

Por tanto, las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho que cometen un delito son puestas a disposición del Ministerio Fiscal, que se encarga de tramitar el procedimiento que ha de llevar, en su caso, a la imposición de medidas sancionadoras educativas.

Además, con posterioridad a la LO 5/2000, el Ministerio Fiscal asume la instrucción del procedimiento, dirigiendo la investigación para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos. Y, se constituye en garante del respeto de los derechos fundamentales de los menores infractores y de las víctimas, ejerciendo acciones en tutela de los derechos fundamentales de los mismos y, solicita del Juez de Menores la adopción de medidas cautelares durante la tramitación del procedimiento (exposición de motivos segunda, novena, décima y arts. 6 y 23 LORPM).

Asimismo, el Ministerio Fiscal deberá notificar al perjudicado las acciones civiles que le puedan corresponder y podrá solicitar del Juez de Menores la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la protección de la víctima. Del mismo modo, desarrolla una importante función sobre el control de la ejecución de las medidas fijadas en las sentencias dictadas por los Jueces de Menores, teniendo en cuenta el superior interés del menor (art. 23.1 LORPM)

Por lo que respecta al Juez de Menores (el artículo 96 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial señala que en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Menores, precisando que, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o bien a un partido determinado o agrupación de partidos o bien a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma, tomando su nombre de la población donde radique su sede), le corresponde el ejercicio de las funciones que establezcan las Leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito; así como aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyen las Leyes. Igualmente, se encomienda a los citados órganos la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 97.

Conforme a la nueva redacción de la LOPJ (LO 6/2014), la competencia de los propios Juzgados de Menores viene determinada por las siguientes normas:
Los Jueces de Menores serán competentes para conocer de los hechos cometidos por las personas mencionadas en su artículo 1, así como para hacer ejecutar las sentencias, sin perjuicio de las referidas facultades de las Comunidades Autónomas respecto a la protección y reforma de menores.

También serán competentes para resolver sobre las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las personas a las que resulta aplicable la citada LORPM.
La competencia corresponde al Juez de Menores del lugar donde se haya cometido el hecho delictivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20.3 de la citada LO.

Cuando el autor sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la LORPM, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores del Código Civil, debiendo remitir el Ministerio Fiscal a la entidad pública testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas.

El Ministerio Fiscal y el Juez de Menores velarán en todo momento por la protección de los derechos de las víctimas y perjudicados por las infracciones cometidas por los menores. Además, posee competencias en la emisión y en la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Identificadas las funciones del Fiscal y del Juez de Menores, y habida cuenta de que el responsable de la instrucción en el procedimiento que nos ocupa es el primero, la pregunta surge inmediata: ¿a quién corresponde la adopción de medidas penales de protección restrictivas de derechos fundamentales a lo largo de aquella fase?

La cuestión planteada tiene mucho sentido por cuanto que el Ministerio Fiscal no es Poder Judicial y, por tanto, por mucho que tenga atribuida la instrucción no tiene facultades para acordar una resolución que limite un derecho fundamental (dicha norma continuó la línea trazada novedosamente por su predecesora LO 4/1992, pues en la misma se adjudicó por primera vez, competencia al Ministerio Fiscal, en relación a la dirección de la investigación de los procesos penales destinados a enjuiciar a menores). En efecto, una atribución de tal carácter sólo reside en el Poder Judicial.

En su consecuencia, al Ministerio Fiscal, órgano no jurisdiccional, le está vedado acordar actuaciones restrictivas de Derechos Fundamentales como es el caso de las medidas penales de alejamiento o de prohibición (comunicación, aproximación, etc.) así como las medidas civiles.

Además del problema anterior surge una segunda cuestión de gran interés por cuanto la orden de protección no se encuentra prevista en la LORPM (ni la LO 5/2000, ni sus sucesivas reformas incluida la LO 8/2006, se han referido a la orden de protección previendo únicamente las prohibiciones de aproximación y comunicación. A pesar de ello, y por las razones que expondremos, no compartimos el contenido de la consulta de la FGE. /2004 por la que se entiende que la adopción de la orden de protección resulta incompatible con los principios de la LORPM).

Precepto clave en la materia es el ya citado art. 28 (interesa resaltar que las medidas cautelares en el proceso de menores tienen unas características propias que las distinguen de las del proceso de adultos. Para su adopción es preciso valorar el superior interés del menor que es el principio fundamental en este ámbito del Derecho. Lo que en cada caso constituya este interés será analizado con criterios profesionales por los equipos técnicos que asesoran a Jueces y Fiscales de Menores y que deberán informar sobre la situación educativa, psicológica, familiar del menor, entorno social y sobre cualquier otra cuestión relevante a estos efectosEl principio de igualdad de partes, aplicado al proceso, se traduce en la prohibición de consentir situaciones de privilegio a una de las partes, en detrimento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de ese beneficio, a la otra. Sin embargo, en la LORPM nos encontramos ante una situación especial en la que para exigir la responsabilidad penal del menor se ha de resolver buscando lo más conveniente para él siendo siempre la finalidad de las medidas que se tomen la reeducación del autor. Como víctima y como parte activa del proceso, la menor víctima de violencia de género tendrá derecho a “(…)la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso”):
El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida protección de la víctima.

Dichas medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.

El Juez, oído el letrado del menor, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en especial consideración el interés del menor. La medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme”.

En relación al precepto cabe señalar que el Legislador se refiere a la competencia del Juez de Menores para adoptar las medidas cautelares que, al suponer restricción de derechos fundamentales, sólo pueden ser adoptadas por el señalado órgano.
El problema estriba, como ya hemos adelantado, en que el legislador incluye, con escasa técnica, dentro de las medidas cautelares medidas que no pretenden conjurar un periculum in mora sino un periculum in damnum; propio éste no de las medidas cautelares sino de otro tipo de medidas pertenecientes a otra categoría jurídica, las medidas de protección de las víctimas. Y este tipo de medidas, al pertenecer a otra categoría, lógicamente, tiene distintos presupuestos y régimen jurídico. Las medidas cautelares y las medidas de protección de las víctimas no pertenecen a la misma categoría doctrinal y aunque dos de los tres presupuestos para su adopción son comunes (fumus boni iuris y necesidad de resolución judicial), las medidas de protección de las víctimas son adoptadas para conjurar un periculum in damnum y no un periculum in mora.

Más allá de esta imprecisión jurídica, entendemos que el Juez de Menores es competente tanto para adoptar las medidas cautelares como las de protección de las víctimas enumeradas en el precepto.
Clarificada esta cuestión, el problema se centra, a nuestro juicio, en determinar si es posible adoptar en el seno del proceso de menores la reina de las medidas de protección , es decir, el estatuto integral de protección en el que consiste la mencionada orden, por cuanto la LORPM guarda silencio sobre ella. Y, Cabría preguntarse, ¿se trata de una omisión consciente de la orden de protección ya que no se menciona explícitamente la misma dentro de la LORPM y, por tanto, en este caso se presume que la orden de protección no podrá adoptarse dentro del ámbito de los menores de edad?. Otra posible opción sería entender producida la inclusión implícita, pero consciente, de la orden de protección dentro del apartado de las medidas que pueden ser susceptibles de aplicar al menor (art. 7 LORPM), generando una confusión entre las medidas y la propia orden de protección. Sin perjuicio de una valoración posterior al respecto, nuestra opinión se acerca más a la primera de estas hipótesis, creyendo que con ella el legislador protege de manera especial el interés del menor y a la propia LORPM plasmando en ella unas medidas propias que pueden aplicarse para su reeducación.

¿Quiere ésto decir que las víctima de violencia de género por actos cometidos por un menor y, por tanto, insertos en el procedimiento introducido por la LORPM, reguladora de la responsabilidad penal de los menores no podrían beneficiarse de la Orden de Protección?; o, por el contrario, ¿debe prevalecer la jurisdicción de violencia de género por encima de la de los menores, atribuyéndose en este caso el asunto a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (en adelante, JVM) que sí tendrían competencias para acordar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales? En este contexto, nos encontramos ante un conflicto de dos leyes especiales, la LORPM y la LOMPIVG. Como hemos señalado, inmediatamente, el problema se hace patente, ¿Debe prevalecer el criterio de la LOMPIVG a favor de los JVM o, por el contrario, resultaría más acertado entender que el mismo debe alzarse, primando la especialidad que informa el enjuiciamiento de un menor?

Los criterios que rigen el conflicto de leyes no dan una solución real a esta problemática, ya que ambas normas tienen el rango de orgánicas y presentan naturaleza especial.
Atendiendo a estos hechos, es inevitable pensar en primera instancia en la aplicación de la LORPM ya que debe prevalecer el interés del menor autor con un propósito socioeducativo permitiendo aplicar medidas destinadas a trabajar con él la problemática de la violencia de género con mayores posibilidades de éxito. No obstante, y a pesar de esta afirmación, la víctima de violencia de género no debería perder los mecanismos de protección especial que el legislador ha previsto para conjurar el periculum in damnum, esto es, la oportunidad de una nueva situación de riesgo prevaleciendo los derechos fundamentales de ésta .

Además, la aplicación de una medida de protección de las víctimas no colisiona en modo alguno con el principio de superior interés del menor, por cuanto comportan tan sólo un interés de protección de la vida e integridad física y moral de la víctima y no ningún afán de revancha.

Así pues, entendiendo admisible la adopción de la orden de protección en el contexto de un proceso de menores, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la violencia de género deberían conservar sus derechos sin que éstos lleguen a colisionar.

IV. Conclusiones

I. La violencia de género presenta unos perfiles cualitativos y cuantitativos de tal entidad que hace que deba entenderse como un tipo de violencia distinta de la violencia doméstica.

II. Las medidas de protección de las víctimas y las medidas cautelares son categorías jurídicas distintas; así, tienen en común dos de los tres presupuestos para su adopción (fumus boni iuris y necesidad de resolución judicial). Sin embargo, las medidas de protección de las víctimas son adoptadas para conjurar un periculum in damnum y no un periculum in mora.

III. El Fiscal, en tanto no es poder judicial, no puede acordar medidas, ni cautelares ni de protección, que supongan restricción de derechos fundamentales.

IV. El art 28 de la LORPM está redactado con escasa técnica por cuanto confunde ambas categorías. El problema estriba, en que el legislador incluye, dentro de las medidas cautelares medidas que no pretenden conjurar un periculum in mora sino un periculum in damnum; propio éste no de las medidas cautelares sino de otro tipo de medidas pertenecientes a la protección de las víctimas.

V. Dicho artículo debería ser reformado y redactado conforme a la anterior conclusión, distinguiendo entre medidas cautelares y medidas de protección.

VI. Toda vez que el señalado precepto fuera redactado correctamente, la orden de protección debería ser incluida de forma expresa por cuanto estas medidas no se oponen al superior interés del menor.

 

VII. Los derechos del menor infractor deben ser contemplados, pero no se deben dejar de lado los derechos de las víctimas, tanto más los que afectan a su protección; se debería operar una reforma legislativa de la LORPM en la que se incluyera de forma expresa la orden de protección a las víctimas de violencia de género en el caso de menores de edad.

VIII. Todo ello nos conduce a la necesidad de realizar una reforma orgánica (LOPJ) que atribuye, en el seno del proceso que depura la responsabilidad penal de los infractores menores de 18 años, competencia a los Juzgados de Menores en materia de adopción de la orden de protección cuando el hecho fuera cometido por menor.

 

Atte. Felipe Herrera Herrera y Verónica Pedrón Pardo.

 

 

Ver artículo relacionado: La protección ante la violencia de género en los supuestos de minoría de edad del agresor y/o de la víctima (Parte 1). 

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