Derecho procesal y nuevas tecnologías a propósito de la jornada “Conectando Investigación y Docencia”, a cargo de Mª BELÉN AIGE MUT

AD 15/2018

ABSTRACT:

El presente artículo aborda desde una dimensión teórica la identificación del documento electrónico como auténtica prueba documental en el ámbito procesal, analizando su etimología, la regulación en la disciplina procesal civil y penal, su consideración en Derecho Comparado y la posición jurisprudencial. Finalmente, introduce una referencia a la problemática del acceso transfronterizo de datos informáticos alojados en servidores de Cloud Computing.

PALABRAS CLAVES:

  • Prueba documental
  • Documento electrónico
  • Smartphone
  • Cloud Computing
  • Acceso transfronterizo de datos informáticos

El pasado 9 de marzo realizamos en la UIB una Jornada sobre Derecho y Nuevas tecnologías, denominada “Conectando investigación y docencia”, en la que tuve la ocasión de participar con una referencia a las nuevas tecnologías en el ámbito procesal, en concreto, con el planteamiento de la siguiente pregunta: ¿Puede un teléfono móvil, con todo el contenido de sus aplicaciones, convertirse en un mecanismo de prueba?

Para abordar el tema he incidido en la importancia que tienen los teléfonos móviles en la actualidad, puesto que no solamente se limitan a realizar y recibir llamadas y mensajes sino que se han convertido en auténticos teléfonos inteligentes o smartphones. De esta manera, realizan multitud de actividades que anteriormente estaban destinadas a otros dispositivos independientes: hacen fotos, sirven de bloc de notas, de agenda personal, de GPS, de correo electrónico… Todo ello, unido a que la mayoría de los contenidos que alojamos en nuestros móviles no solemos extrapolarlos al mundo físico, reitera la importancia de realizar una correcta prueba tanto en el ámbito civil como en el penal.

Con respecto al ámbito civil la problemática fundamental es la de considerar a los contenidos alojados en el móvil, esto es, a los documentos electrónicos, como verdaderos documentos a efectos de prueba que puedan configurar una prueba documental en el proceso. Para dilucidar esta cuestión debemos analizar en primer lugar el concepto propio de documento. Así, en relación con el mismo, indica el Diccionario de la Real Academia Española que el documento es “Diploma, carta, relación u otro escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de los históricos. Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.” Además, la palabra “documento” proviene etimológicamente del latín documentum, derivada del verbo latino docere que significa mostrar, enseñar o señalar. Es por todo ello por lo que opino que el documento electrónico puede equipararse al documento tradicional, en el sentido de que sirve para mostrar, enseñar o probar algo en un soporte escrito (que no manuscrito), cumpliéndose el elemento intelectual de los documentos que es el contenido que se pretende transmitir.

En segundo lugar considero que el documento electrónico también encajaría dentro de las diferentes concepciones procesales de documento. En este sentido, la concepción amplia (defendida por Guasp) se fundamenta en que documento es cualquier objeto que puede ser llevado físicamente a presencia del juez (por ejemplo, no tendrían tal condición los monumentos pero sí los soportes como el USB); la concepción estricta (defendida por Gómez de Orbaneja) exige la escritura, por lo que documento sería la incorporación de un pensamiento por signos escritos, usuales o convencionales, independientemente de la materia o soporte en el que estén extendidos, teniendo cabida nuevamente el documento electrónico; finalmente la concepción intermedia (defendida por Carnelutti o Serra) define el documento como aquel objeto material con escritura u otros medios representativos como la fotografía, de modo que también podría englobar los documentos electrónicos. En el mismo sentido, las teorías procesalistas del escrito y de la representación también pueden incluir a los documentos electrónicos, puesto que defienden el documento como una representación del pensamiento escrito con permanencia y durabilidad (la primera) y el documento como objeto representativo que puede informar sobre un hecho u objeto con soporte material (la segunda).

En tercer lugar, y partiendo de la premisa que el documento electrónico puede considerarse como un auténtico documento en el ámbito procesal, tenemos que acudir a la legislación para ver cómo lo está regulando. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) indica para la presentación de escritos que deberá realizarse obligatoriamente de forma electrónica si se dispone de los medios pertinentes, salvo algunas excepciones (art. 135), recoge también como forma de documentación de las actuaciones procesales la electrónica y telemática (art. 146), admite la forma de iniciación de procedimientos como el monitorio por documentos electrónicos (art. 812) e incluso recoge el documento público electrónico como medio de prueba (art. 318). De este modo, aunque no haga una referencia expresa al documento electrónico en el apartado de prueba por documentos privados, una interpretación coherente con el sentido de la propia LEC nos tiene que conducir a afirmar que los mismos constituyen una modalidad de prueba documental. Esto sería también una interpretación acorde al resto del ordenamiento jurídico, que no parece tener problemas en reconocer al documento electrónico como auténtico documento que puede sustentar una prueba documental (a modo de ejemplo, el art. 26 Código Penal, la Ley 18/2011 reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia que estableció el expediente judicial electrónico, obligatorio según Disposición Adicional 1a de la LEC desde el 1 de enero de 2016, el art. 24 de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico o el art. 3.8 de la Ley 59/2003 de firma electrónica, que otorga a los soportes electrónicos con datos firmados electrónicamente la consideración de documento).

Dentro del análisis de la legislación, si acudimos al Derecho Comparado vemos que también se posiciona a favor de la admisión de los documentos electrónicos como auténticos documentos. Por citar solamente algunos ejemplos, en Alemania el documento es la corporización escrita del pensamiento humano, predominantemente en soporte papel o material semejante y reconoce expresamente la elektronische form (§126a BGB) y la equipara a la escrita; en Italia el documento electrónico es eficaz y válido a todos los efectos legales, y se inserta en la categoría de prueba documental haciendo prueba plena (art. 2712 Código Civil Italiano); en Francia se le otorga el mismo valor probatorio que al documento en papel (art. 1366 Código Civil Francés); en Estados Unidos se diferencia el documento manuscrito de aquel escrito (US Code Title 28 – Judiciary and Judicial Procedure) y además en el ámbito penal señala que la escritura consiste en letras, palabras, números o su equivalente en cualquier otra forma (Criminal Law, Federal Rules of Evidence regla 1001); para finalizar, en Ecuador la prueba documental se denomina por instrumentos en lugar de documentos, dando cabida de esta manera a los electrónicos (art. 1715 Código Civil de Ecuador).

Para terminar, todo lo anteriormente expuesto unido a una jurisprudencia cada vez más favorable conlleva que no podamos dar una respuesta diferente a la de considerar el documento electrónico como una auténtica prueba documental. Entre otras resoluciones favorables, no tan actuales pero que fueron ya incidiendo en la necesidad de considerar al documento electrónico como auténtico documento, se encuentran la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de mayo de 2002 (sala de lo social), la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de febrero de 2008 (sección 2a), que ya considera a los correos electrónicos como prueba documental, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (sala de lo contencioso- administrativo), que equipara las reglas de la prueba documental a los documentos electrónicos o la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 (sala penal), que vuelve a poner de manifiesto la aceptación sin tantos prejuicios de los documentos electrónicos como prueba documental en el ámbito penal. Todas estas sentencias mencionadas suponen una importante evolución de la jurisprudencia, que inicialmente era escéptica a la consideración de los documentos electrónicos como prueba documental; por citar solamente algunos ejemplos de sentencias desfavorables a tal aceptación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 6 de febrero de 2006 (sala de lo civil y penal) que considera que un correo electrónico no puede beneficiarse de ser prueba tasada documental o la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de junio de 2008 (sección 4a) que diferencia tipos documentales según sean electrónicos o no dentro del mismo ámbito del proceso y de la LEC, llegando a la conclusión de que los electrónicos no se consideran documentos.

Con respecto al ámbito penal sí que se han regulado las nuevas diligencias de investigación tecnológicas por Ley Orgánica 13/2015 (de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim), y las que van a incidir directamente en un Smartphone como medio de prueba van a ser la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas (cuando queramos acceder al contenido que afecta al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española, en adelante CE, como puedan ser SMS, registro de llamadas, WhatsApp, e-mails…) y el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (cuando queramos acceder al contenido que afecta a la intimidad o privacidad del art. 18.1 CE, como puedan ser la agenda, notas, fotos…).

Hay que tener en cuenta que la primera diligencia mencionada, regulada a partir del art. 588 ter LECrim, requiere autorización judicial y únicamente puede adoptarse para la investigación de los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, aquellos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, los delitos de terrorismo y los cometidos por instrumentos informáticos u otra tecnología; además, la duración de esta diligencia se establecerá siempre por tiempo máximo de 3 meses, prorrogables hasta un máximo 18 meses. En cuanto a la segunda diligencia mencionada, regulada a partir del art. 588 sexies LECrim, requiere autorización judicial tanto para el registro como para el acceso a su contenido (que sea específicamente motivada) y puede darse para todo tipo de delitos sin un límite de duración. Vemos por tanto que se trata de dos diligencias diferentes que no solo afectan a derechos fundamentales distintos sino que también tienen una regulación desigual, por lo que dependiendo del derecho que pretendamos vulnerar se deberán cumplir unos u otros requisitos para poder así obtener una prueba lícita en el proceso y que no vicie el contenido del resto de pruebas obtenidas.

Esto es muy importante porque, como apuntábamos al inicio de esta reseña, el contenido de los Smartphone cada vez es mayor y cada vez se limita más al propio dispositivo sin que encontremos su equivalente en la realidad física. Todo ello unido a la cantidad de Smartphones existentes (puesto que de unos 47 millones de habitantes que tiene España disponemos de hasta 50 millones de teléfonos móviles) y al aumento exponencial de la ciberdelincuencia en los últimos años, con especial incidencia en los delitos de fraude o estafa, hace necesario que podamos obtener una prueba válida en este tipo de dispositivos.

Sin embargo, una vez que tenemos los instrumentos probatorios correctamente aplicados cumpliendo los requisitos legales nos encontramos con un inconveniente añadido que es que los contenidos a los que queremos acceder del Smartphone en realidad no se encuentran físicamente en el mismo, sino que se encuentran alojados en la nube, esto es, en servidores que requieren de acceso a internet y que aparecen regulados por el Cloud Computing. El principal problema se da en el supuesto de la comisión de un ilícito penal para el cual se deban adoptar las diligencias de investigación tecnológica que he ido mencionando, dado que como acabo de indicar esa información estará almacenada en la red, en la nube, en algún servidor normalmente externo domiciliado en otro país.

Precisamente estos problemas son los que han llevado a pronunciarse a la Convención de Budapest, por la necesidad de resolver el acceso transfronterizo a los datos informáticos alojados en servidores ubicados físicamente en jurisdicciones diferentes, dentro de una investigación penal, y en muchos casos por la imposibilidad de determinar el país en el cual se encuentra el servidor. El primer criterio que podemos obtener es el de la ubicación del terminal en territorio nacional, que habilita al ingreso en el espacio físico y a los ordenadores, independientemente del lugar en el que se aloja la información. En este sentido es importante destacar el art. 32 del Convenio, relativo al acceso transfronterizo a datos almacenados cuando estén a disposición del público o con consentimiento. Este artículo señala que “Una Parte podrá, sin la autorización de otra Parte: a) Tener acceso a datos informáticos almacenados que se encuentren a disposición del público (fuente abierta), con independencia de la ubicación geográfica de dichos datos; o b) tener acceso o recibir, a través de un sistema informático situado en su territorio, datos informáticos almacenados situados en otra Parte, si la Parte obtiene el consentimiento lícito y voluntario de la persona legalmente autorizada para revelar los datos a la Parte por medio de ese sistema informático.”

Lo importante de este artículo es la interpretación que realicemos del primer supuesto, puesto que si se interpreta la fuente abierta como un acceso abierto (como se ha hecho en algunas ocasiones, por ejemplo en los supuestos de guardado de claves en el propio dispositivo) que no requiera romper contraseñas o realizar operaciones informáticas de hackeo, se establecería un margen bastante amplio de actuación; por el contrario, de interpretarse únicamente como fuentes públicas no sería tan beneficioso para la investigación penal.

En el segundo caso, relativo al consentimiento para los supuestos en los cuales no se accede de manera directa a la información, va a ser necesaria la cooperación en el sector privado. En este sentido, será muy importante la cooperación con empresas del sector privado como Microsoft, Google, Apple… puesto que podrían evitar tener que realizar la solicitud de cooperación internacional; teniendo en cuenta que la mayoría de empresas son estadounidenses y que actualmente existe una situación de saturación de solicitudes de acceso a la información por parte del departamento de Justicia de Estados Unidos, una correcta cooperación privada supondría una importante agilización del procedimiento penal. En este sentido, es de destacar la sesión realizada el 29 de marzo de 2017 entre Microsoft, Telefónica y la Audiencia Nacional a estos efectos, en los que se informó que en la práctica ante una solicitud de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a Microsoft, por citar una de las compañías, esta evalúa la procedencia de la solicitud y actúa conforme la legalidad, salvo que afecte a la soberanía de otro país, en cuyo caso requiere de la asistencia y cooperación judicial.

En cualquier caso, y a modo de conclusión, está claro que todavía quedan muchas preguntas abiertas que no se pueden tratar en un trabajo tan breve y que requerirán esperar también a la aplicación práctica e interpretación por parte de los Tribunales para ir esclareciendo más estos temas.

Palma, 21 de marzo de 2018



Belén Aige

Autora: Mª Belén Aige Mut.
Cargo profesional: Profesora contratada doctora de Derecho Procesal de la UIB.
Correo electrónico: belen.aige@uib.es

 

 



 

Palma, 21 de marzo de 2018

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