Cláusulas abusivas: La cláusula de gastos de constitución o apertura del contrato de préstamo (Parte 3)

AD 18/2018

Queridos lectores de A definitivas, os presento la tercera y última entrega en cuanto a cláusulas abusivas, siendo esta última la más controvertida, al analizar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre gastos de constitución de hipoteca, y como el Tribunal considera que debe ser el prestatario quien abone la cantidad correspondiente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La cláusula de gastos de constitución o apertura del contrato de préstamo es aquella que atribuye al consumidor el pago de los gastos de constitución, gestión, formalización, tramitación e inscripción del préstamo hipotecario, dicha cláusula ha sido uno de los elementos más controvertidos de los últimos tiempos, teniendo hoy en día una respuesta clara sobre el tema, aunque no compartida por todos, y menos aún por las distintas asociaciones de consumidores.  

La cláusula de apertura del contrato es en todo caso abusiva cuando la entidad atribuya todos los costes de constitución de la hipoteca en los consumidores. Así, la legislación hipotecaria se caracteriza por utilizar un sistema mixto en el que se atribuye la distribución de los gastos de apertura de contrato a ambas partes de contrato, realizando una atribución euqitativa de los mismos, siendo pues una cláusula abusiva aquella en que la entidad estipula que dichos gastos deben ser cubiertos exclusivamente por los consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo 2658/2013, de 23 de diciembre de 2015, señala que la cláusula será abusiva cuando “pretenda atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales”, generando la duda de si dicha abusividad, y por tanto nulidad de la cláusula suponía una obligación de pago de todos los gastos a la entidad bancaria.

Cabe precisar que al caracterizarse por un sistema mixto de atribución entraría en juego lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, sin embargo, al faltar al principio de información, y por tanto vulnerar con dicha cláusula algunos preceptos legales del TRLDCyU, dicho pacto no puede considerarse válido por ser abusivo.

Cuando la entidad introduce dicha obligación unilateralmente, no permite conocer a la prestataria el impacto que su aplicación va a tener en el precio final, por lo que es abusiva y carece de proporcionalidad y de transparencia. Su imposición se traduce en obligaciones económicas para los consumidores, quienes no solicitan en ningún momento su inclusión en la escritura de préstamo, los que ni siquiera han podido negociarla, suponiendo una clara situación de desigualdad por la falta de reciprocidad entre las partes contratantes, por lo que su inclusión atenta contra del principio de buena fe.

Algunas normas sectoriales han señalado a quién le corresponde realizar el pago de determinados supuestos:

• Los gastos de tasación y comprobación registral de inmueble que se hipoteca, al no ser un elemento necesario para la formalización del préstamo, no deberían atribuirse a los consumidores incumpliendo lo estipulado en el art. 89.3 TRDLDCyU respecto de las cláusulas abusivas, siendo por tanto, la parte que solicita dicha actuación quien debiese hacer frente a dicho gasto,

• Los aranceles notariales y registrales y los impuestos, que se originen o deriven del contenido de la escritura, y de las escrituras previas, posteriores o conexas, así como, en su caso, de sus modificaciones aclaraciones o subsanaciones posteriores. Los gastos de cancelación de la hipoteca serán de quien en su día la solicite. Tal como dispone el RD. 1426/1989 de 17 de noviembre, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de servicios del Notario, siendo que quien gestiona la formalización de la escritura pública es la entidad bancaria, debería ser ella quien asuma el pago de los gastos notariales.

• Gastos de tramitación de las escrituras mencionadas en el apartado anterior ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. Según la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, los aranceles se abonarán por aquel a cuyo favor se inscriba su derecho. Siendo la entidad financiera la interesada en que se anote la hipoteca, debe ser ésta quien asuma el pago de los mismos.

• Gastos de gestoría. Aunque no existe una norma que atribuya a una u otra parte el pago de dicho gasto de gestión, la contratación de la gestoría suele venir a cuenta de la entidad bancaria por lo que debe ser el banco quien asuma dicho pago, o en todo caso, entendemos que debería ser abonado por mitades, rechazando la tesis de que el pago lo realice únicamente el consumidor, y más aún cuando el usuario no participa en la elección de la gestoría, siendo que le viene ya impuesta por parte de la entidad.

En cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al ser uno de los temes más controvertidos de las últimas semanas será tratado separadamente. La cláusula tipo suele venir inserta de la siguiente forma:

• Las tasas e impuestos que graven el bien hipotecado, y en general todos los gastos derivados de su conservación, incluido el seguro que hace referencia la presente escritura”.

Respecto de las cargas tributarias, se considera abusivo que se grave fiscalmente en exclusiva al consumidor, sin embargo existe una gran controversia sobre dicha imputación, ya que el art. 8 d) del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, (ITP y AJD), atribuye la gran generalidad de cargas tributarias al prestatario, y en concreto en el apartado d) señala que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, serà el obligado el prestatario.

La Sentencia del Tribunal Supremo  de 23 de diciembre de 2015 señaló que la atribución del pago íntegro de los gastos a los consumidores era abusiva y por tanto, nula, siendo que aunque la literalidad de la norma considera obligación del prestatario, el pago de todas esas obligaciones económicas era nulo, por lo que se entendía debía ser la entidad financiera quien debía hacer frente a dicho pago, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011.

Desde la Sentencia del 23 de diciembre de 2015 en el que se declaraban abusivas las cláusulas de atribución de los gastos a los consumidores la duda principal era si con esa abusividad y por ende, nulidad de la cláusula, quedaba el cliente exonerado del pago de cualquier gasto, debiendo ser la entidad quien respondiese de los mismos por haber actuado unilateralmente.

Dicha duda, y posturas anteriores han sido recientemente resueltas y matizadas pues el pasado 28 de febrero de 2018 la Sala Primera del Tribunal Supremo anunciaba mediante una nota informativa su decisión en cuanto a dos recursos relativos a reclamaciones de consumidores contra cláusulas de préstamo con garantía hipotecaria que les atribuían todos los gastos e impuestos generados por la operación.

La  Sentencia del Tribunal Supremo 1211/2017, de 15 de marzo de 2018, que viene a aclarar únicamente quién debe abonar el pago del Impuesto de actos jurídicos documentados, al pronunciarse sobre fallos en los que la Audiencia Provincial de Oviedo consideró que las entidades debían hacer frente a todos los gastos excepto los correspondientes a dicho impuesto.

Siendo dicha decisión recurrida por los consumidores, estimando el Tribunal parcialmente el recurso de casación interpuesto, fallando que la cláusula es nula por abusiva, al disponer la misma lo siguiente:

«PACTO QUINTO.- Gastos a cargo del prestatario.- La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago, parcial o total, de préstamo y por la cancelación de hipoteca, así como de cuantos, acaso se ocasionaren para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de BANCO HERRERO S.A., de su crédito…Asimismo , la parte deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca».

Sin embargo, el Tribunal entendió que en lo que se refiere al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, el mismo debe ser abonado por el prestatario, al ser el sujeto pasivo de dicho impuesto, tal y como dispone el art. 68 del Reglamento:  

“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

El Tribunal en la Sentencia realiza un análisis de la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en la que se ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, es decir el cliente.

Cabe señalar que el Tribunal Supremo ya se pronunció en su Sentencia del  23 de diciembre de 2015 sobre la imposición de todos los gastos de constitución a los consumidores, fallando que dichas clausulas son abusivas, y por ende, nulas. Así, con esta Sentencia el Tribunal ha aclarado dicha Sentencia del 2015, cerrando un capítulo sumamente controvertido al decidir sobre el reparto de dichos gastos de constitución de hipoteca.

Con esta Sentencia el Tribunal cierra una de las materias más controvertidas de los últimos tiempos, inclinándose a favor de las entidades, siendo que desde el fallo de la Sentencia del 2015, y más desde que se conoce la aclaración del Tribunal muchas entidades cubren parte de los gastos de apertura de préstamos hipotecarios.

Atte. Ana Marbán del equipo de A definitivas.

Palma, 29 de marzo de 2018