¡DE AQUÍ NO ME SACAS! Del concepto de arraigo al arraigo laboral

 

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Apreciados lectores,

En el día de hoy vamos a dar inicio a la rama de EXTRANJERÍA y como primera temática importante a tratar, dentro del árbol del Derecho, os vamos a ilustrar con las distintas posibilidades que existen para poder solicitar las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, o lo que es lo mismo, la oportunidad de conseguir la residencia por ARRAIGO.

A lo largo de los próximos días o incluso semanas iremos analizando los distintos supuestos de arraigo o, ya precisando un poco más, nos adentraremos en las opciones que tienen lo extranjeros que se encuentran en España en situación irregular (sin una autorización de estancia o residencia).

En primer lugar, vamos a diferenciar los distintos supuestos de arraigo, entre los cuales encontramos los siguientes:

Arraigo laboral: si ha permanecido en España al menos dos años y puede acreditar una relación laboral de duración no inferior a seis meses.

Arraigo social: si ha permanecido en España al menos tres años, cuenta con un contrato de trabajo y acredita vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presenta un informe de inserción social.

Arraigo familiar: si es hijo de padre o madre originariamente españoles o bien sean padre o madre de un menor de nacionalidad española.

Una vez mostrado los distintos supuestos es normal preguntarse, ¿cómo podríamos definir el concepto de arraigo? La Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo, Reglamento de Extranjería) no se molestan en precisar lo que debemos entender por arraigo. Por ello, para dar respuesta a la cuestión, debemos acudir a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo la cual nos ilustra con la siguiente definición: “ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado” (STS de fecha 22 de noviembre de 2007, Rº 2469/2004).

Como observamos, del pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo extraemos los distintos tipos de arraigo en relación directa con el tipo de vínculo que el extranjero mantiene con España, así como un concepto más exacto de lo que es y así poder comprender el por qué de que el legislador otorgue esta posibilidad para quien realmente se encuentra en situación irregular, es decir, sin una autorización de estancia o residencia dentro del territorio Español.

Y, esta posibilidad que el ordenamiento jurídico ofrece a los extranjeros en situación de irregularidad, resulta comprensible (a pesar de encontrar detractores en los sectores más conservadores) si tenemos en cuenta las circunstancias o situaciones a las que están expuestos, como por ejemplo ser detenido por un policía y no contar con la documentación necesaria, el impedimento de denunciar un delito del cual han sido víctima o ser explotados laboralmente por no contar con la respectiva autorización de residencia y trabajo, etc.

Una vez delimitado el concepto de arraigo y enunciados los distintos supuestos, a continuación pasaremos a explicar cada uno de ellos.

El arraigo laboral.

En primer lugar, como fuente cardinal de consulta para quien quiera ampliar la información sobre el arraigo laboral, existe la siguiente normativa básica:

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (art. 31.3)

– Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos 123 a 130).

– Instrucción de 3 de agosto de 2005 sobre autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.

El arraigo laboral es una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que se podrá conceder a ciudadanos extranjeros que se hallen en España y hayan tenido relaciones laborales durante un periodo mínimo de seis meses.

Este supuesto generalmente es el menos solicitado, ya que a pesar de tratarse de un arraigo que reduce el plazo de permanencia exigido (tanto en arraigo social como familiar el periodo de permanencia es de tres años) los extranjeros sienten temor de denunciar al empresario ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o de demandarlos ante los juzgados correspondientes ya que esto conlleva sanciones económicas importantes para el empleador por haber tenido trabajando a un extranjero sin los permisos correspondientes.

Los requisitos para esta modalidad de arraigo los podemos obtener de lo contenido en el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería, el cual dispone que para obtener una autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral es necesario que los extranjeros “acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de 2 años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos 5 años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a 6 meses”.

Por tanto, del contenido del precepto deducimos los siguientes requisitos:

1- No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.

2- Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. En este punto, hay que tener claro que el extranjero ha de carecer de antecedentes penales, en los países el los que vivió en los últimos 5 años (no teniendo en cuenta su lugar de origen), pues es en ese lugar donde pudo cometer algún delito.

Y, ¿qué ocurriría si el extranjero tiene antecedentes policiales? En este caso, la sentencia número 55/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao, de fecha 27 de febrero de 2012, señaló que “la posición jurisprudencial es inequívoca. El recurrente ha presentado documentos de los que parece deducirse que reúne requisitos para una resolución en sentido diverso a la recurrida. Pero, sobre todo, la causa de denegación de su solicitud basada en la existencia de indicios, aunque precisamente atestiguados en los informes de la Comisaría Provincial de Bilbao del Cuerpo Nacional de Policía y aunque hayan sido trasladados aquellos al Juzgado de Instrucción, no es bastante por sí misma para destruir la presunción de inocencia que asiste también al extranjero recurrente. No constando sentencia condenatoria firme ni antecedentes penales en España o su país de origen, es obligado estimar el recurso interpuesto”.

Por tanto, una simple detención no es suficiente para denegar la autorización de residencia por arraigo, puesto que como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española todos tenemos derecho a la presunción de inocencia.

3- No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

4- No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

5- Haber permanecido con carácter continuado en España durante un periodo mínimo de dos años. Se entiende permanencia continuada si las ausencias no han superado los 90 días en los dos últimos años. Para demostrar la permanencia, la manera más habitual es a través del certificado de empadronamiento. No obstante, existe plena libertad probatoria para demostrar la permanencia continuada en España, es decir, el extranjero podrá valerse de cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

A modo ilustrativo podemos acudir a la sentencia número 178/2011 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, de 23 de mayo de 2011, en la que se expresa lo siguiente: “la resolución recurrida fundamenta la negativa con base en no acreditarse una permanencia continuada en España en tres años, sin embargo la documentación aportada por la recurrente y ratificada en acto de juicio por testigo (representante legal de Mia-selecciones) se constata que tanto de los movimientos bancarios, asistencia al SERGAS, recetas de la clínica Vital dent y recibo de la inmobiliaria Mia-selecciones entre otros en los años 2009, 2008, 2007 y 2006 la recurrente mantiene una permanencia en España al menos de tres años a la fecha de la solicitud de autorización de residencia temporal, y sin que la baja en el padrón suponga opinión en contra de este hecho ya que se acredita la asistencia en un curso de lengua castellana desde el 2 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2009, una transferencia de dinero en fecha 25 de marzo y en especial la entrega de señal en fecha 25 de septiembre de 2009 en Mia Selecciones Inmobiliarias, SL. El recurso debe ser estimado”.

6- Poder demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. Según el artículo 124.1 de Reglamento de Extranjería, a efectos de probar “la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”. Es en este punto cuando el extranjero puede tener más dudas ya que para obtener alguno de los documentos que exige el Reglamento, se deberá acudir bien sea a los juzgados correspondientes o a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y esto conlleva para el empresario una posible sanción con multa de 501 euros hasta 10.000 euros (art. 55.1.b Ley de Extranjería) o incluso con la expulsión del territorio español (art. 57.1 Ley de Extranjería) según se establece en el artículo 53.1.b del mismo cuerpo normativo.

Corolario con lo anterior, aunque los extranjeros deban acudir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o ante los respectivos juzgados de lo social, no deben temer unas posibles represalias puesto que son titulares de la tutela judicial efectiva, concretamente del derecho a la indemnidad (con total independencia de su situación de irregularidad) establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, que impide sufrir cualquier tipo de consecuencia desfavorable por el ejercicio de un derecho laboral.

Ahora bien, ¿para demostrar la existencia de relaciones laborales únicamente se puede aportar los documentos que exige el Reglamento? Para dar respuesta a la cuestión acudiremos a la sentencia número 373/2009 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga, de fecha 23 de julio de 2009, cuyo pronunciamiento es el siguiente: “seguidamente es dictada la resolución recurrida, que deniega autorización de residencia temporal por arraigo solicitada por la actora al no presentar resolución judicial o administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que reconozca la relación laboral, conforme al art. 45.2.a) del RD 2393/2004. Dado que conforme a los arts. 63, 66 y 68 del RDL 2/1995, 7 de abril, Ley de Procedimiento Laboral, la conciliación excluye el juicio, teniendo lo acordado fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante Juez o Tribunal, no cabe exigir la presentación de resolución judicial o administrativa, y menos confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando no existe ningún acta de ésta, siendo del Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga. Por tanto debe hacerse una interpretación correctora de la norma reglamentaria invocada por la Administración, de lo contrario se avoca a la recurrente a un imposible, la existencia de expediente de la Inspección de Trabajo no depende de ella, y no puede acudir a la jurisdicción Social por falta de interés en tutelar al existir un título jurídico de fuerza equivalente a sentencia”.

Por tanto, observamos como fue suficiente para el Juzgado Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga la conciliación levantada por el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y afirmó que exigirle otra cosa al extranjero constituye algo imposible de llevar a cabo.

Por último, para poder solicitar el arraigo laboral el extranjero deberá aportar una serie de documentos de los cuales se deberán aportar copias y exhibir los originales en el momento de presentar la solicitud. Pasamos a señalar todos los documentos exigibles:

Impreso de solicitud en modelo oficial (EX–10) por duplicado, debidamente cumplimentado y firmado por el extranjero, que se puede obtener acudiendo al portal de inmigración:

http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ModelosSolicitudes/Mod_solicitudes2

Copia completa del pasaporte, título de viaje o cédula de inscripción con vigencia mínima de cuatro meses.

– Documentación acreditativa de la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años. La documentación que se aporte deberá contener los datos de identificación del solicitante, preferentemente debe haber sido emitida y/o registrada por una Administración Pública española. A título de ejemplo, se tomarán en consideración documentos relativos al empadronamiento, a una hospitalización, a una consulta médica en la sanidad pública, así como cualquier documentación municipal, autonómica o estatal que justifique la presencia en España.

Certificado de antecedentes penales expedido por las Autoridades del país o países en los que haya residido durante los cinco últimos años anteriores a la entrada en España.

 Documentación acreditativa de la existencia de relaciones laborales, que podrá ser:

  • Resolución judicial o acta de conciliación en vía judicial que la reconozca, o
  • Resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

Por último, pero no menos importante, cuando se aporten documentos de otros países deberán estar traducidos al castellano o lengua cooficial del territorio donde se presente la solicitud.

Eso es todo por ahora apreciados lectores, si tienes dudas o prefieres que un profesional te auxilie en tu trámites con extranjería, ¡no titubees y contacta a los autores de esta publicación!

 

Atte. Felipe Herrera y Verónica Pedrón del equipo de A definitivas.

2 comentarios en “¡DE AQUÍ NO ME SACAS! Del concepto de arraigo al arraigo laboral”

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