Top Manta

AD 39/2018

ABSTRACT:

En el presente artículo se aborda la problemática del «Top manta», poniendo en relación esta figura con la modalidad delictiva conocida como «hurto famélico». Así mismo, se abordan las posturas del legislador y de la jurisprudencia, no siempre coincidentes a la hora de determinar las consecuencias jurídicas de la conducta.

PALABRAS CLAVE:

• Top manta
• Hurto/hurto famélico
• Estado de necesidad
• Solidaridad social
• Adecuación de la pena
• Artículo 270 Código Penal

 

Decíamos ayer, que la figura del “hurto famélico” comienza a desnaturalizarse, a extinguirse entre nuestra más reciente jurisprudencia. Que los parabienes de nuestra moderna sociedad, “no permiten” la existencia de situaciones de verdadera necesidad que obliguen a coger -hurtar- comida o bienes de primera necesidad de un supermercado o tienda al uso. Que en definitiva, esas situaciones son  “propias de otro entorno y de otro tiempo, afortunadamente ya superados”.

Sin embargo todos podemos ver en nuestras ciudades una modalidad derivada o secundaria de ese “hurto famélico” cuyas consecuencias jurídicas están siempre en entredicho, pero que nunca se acaba ni de despenalizar ni de perseguir del todo.  Me refiero cómo imaginan, al “top manta”.

Cuestión que no acaba de tener una solución única ni en la jurisprudencia, ni hablemos ya, en los parlamentos y ayuntamientos.

En torno a esta figura se ha dicho en ocasiones entre la jurisprudencia minoritaria, que los beneficios obtenidos en concepto de dicha práctica, deben considerarse ajenos al «ánimo de lucro» y a su vez,  que el potencial perjuicio padecido por el titular de los derechos sobre las marcas falsificadas, debe pasar por un “soportable régimen de indispensable solidaridad social” proclamado en el artículo 1 de la Constitución Española, al modo analógico del conocido como hurto famélico.

Es decir, que el tipo penal, quedará reservado para aquellos casos en los que, por el volumen de lo que se está vendiendo o del lucro obtenido, se excede en mucho del nivel mínimo de subsistencia y se considera la actividad propia de un ánimo negocial, industrial y lucrativo, que desde luego se encontraría en los encargados de la duplicación de los soportes, en sus financiadores y en los escalones superiores de las redes organizadas y que controlan tan ilícita actividad.

Se establece así una línea más coincidente con el clásico planteamiento del “hurto famélico” en el que por cuestiones de necesidad, solidaridad e intervención mínima, se excluyen del tipo penal determinados supuestos en los que no parecería justo aplicarlo, dado que el ánimo no se puede encontrar en quien, en el último escalón, se expone a la acción policial por un salario mísero que no le garantiza la subsistencia.

Y ser reserva por tanto la condena a las situaciones más graves ya sea por volumen o por coordinación de la estructura delictiva.

Por otra parte, se ha recogido en numerosas sentencias, que aunque se trate de conductas que no generan un «repulsa social», sino más bien sentimientos de solidaridad, a nivel jurídico estaríamos ante un razonamiento que se entromete en el terreno del legislador.

Debe así recordarse, que es el legislador el que compulsa los intereses de la generalidad de los ciudadanos al aprobar las leyes y compatibilizar con sus criterios los intereses en conflicto que hay en juego entre los diferentes sectores sociales (titulares de la propiedad intelectual, artistas o ejecutantes, distribuidores de los CD´S y los DVD´S, trabajadores que intervienen en la elaboración de esa clase de mercancía, ciudadanos que los adquieren en los establecimientos, etc).

Y lo cierto es que en los últimos tiempos el parlamento, al ser consciente de los problemas socioeconómicos de toda índole que subyacen a la producción y venta de los CD´S, los DVD´S, bolsos, deportivas, gafas etc. no sólo no ha destipificado las conductas de los vendedores ambulantes, sino que ha agravado las penas correspondientes al tipo penal en las recientes reformas del art. 270 del C. Penal con el fin de evitar tales conductas y disuadir punitivamente a los posibles infractores.

Por consiguiente, aunque puede perfectamente comprenderse que los ciudadanos o determinados órganos enjuiciadores discrepen en  el plano político-criminal de la punición de esa clase de conductas cuando son perpetradas por sujetos inmigrantes en paro laboral.

No puede aceptarse desde la más estricta legalidad que por parte del juez se solvente la discrepancia aplicando sus propios criterios frente a los que ha impuesto el legislador cuando tipifica ciertos comportamientos por considerarlos reprochables en el ámbito penal.

Así, el juez se halla sometido al principio de legalidad penal y ante una conducta típica sólo le cabe aplicar la ley, si bien cuenta con instrumentos jurídicos idóneos para ajustar la decisión al caso concreto, aplicando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y adecuando la cuantía punitiva a las circunstancias personales del autor que se dan en cada supuesto específico.

Entendemos que no cabe, en cambio, destipificar de facto la conducta en el marco jurisdiccional con el argumento de que no se trata de comportamientos que no generan repulsa social o que han sido cometidos bajo una situación de necesidad o “famélica”.

Así, esta postura, aunque más estricta, parece más adecuada a nivel jurídico por cuanto es en el campo de “adecuación de la pena” donde deben realizarse los esfuerzos de que no exista una punición importante ante determinadas situaciones, pero no puede considerarse “atípico” lo que el legislador, por determinados motivos, ha decidido mantener como típico puesto que no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

De esta forma, se nos representa que el fenómeno del “top manta” y a diferencia del “hurto famélico” debe seguir siendo penado puesto que es una figura que viene acompañada de elementos de mayor gravedad y trascendencia.

Así, en primer lugar, si bien es cierto que, en muchas ocasiones, quienes ofrecen en la vía pública dichas copias ilegales lo hacen apremiados por la necesidad de «ganarse la vida» ante la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo debido a la irregular situación administrativa en que se encuentran, no es menos cierto que constituye una conducta de «distribución» y como tal subsumible en el tenor literal del tipo contenido en el art. 270.1 CP.

En segundo lugar, porque si bien es cierto que existen otros mecanismos extra-penales para garantizar los intereses económicos derivados de la producción intelectual, no es menos cierto que resultan del todo punto insuficientes para erradicar o, cuanto menos, reducir la ilegal venta callejera y/o ambulante de dichos productos, tal y como puede constatarse ante la proliferación de esta práctica en las calles y plazas de cualquier ciudad media de nuestra geografía.

En tercer lugar, porque no puede restarse toda relevancia penal al fenómeno argumentado que quienes realizan dicha actividad constituyen el «último eslabón del comercio ilegal»; no sólo porque en tanto «eslabón» constituye indefectiblemente una parte necesaria de la organización que la sustenta (desde la reproducción en las denominadas «tostadoras», pasando por la distribución entre los distintos «manteros» y finalmente su efectiva venta al público), sino porque de extenderse dicho argumento a otros delitos también podría fundamentarse la irrelevancia jurídico-penal de los actos de pequeño tráfico de sustancias estupefacientes (el denominado menudeo), por tratarse del último eslabón del denominado «ciclo de la droga» y constituir, en muchos casos, el medio de vida utilizado por aquellos que se encuentran en una situación de irregularidad y/o simplemente el medio para sufragarse su propia adicción.

En cuarto lugar, porque no puede supeditarse la relevancia jurídico-penal únicamente a aquellas conductas relacionadas con la reproducción en masa o su distribución en grandes cantidades, cuando dichos comportamientos, precisamente, fundamentarían la aplicación de los subtipos agravados establecidos en las letras b) y c) del artículo 271 CP , de lo cual se infiere a contrario que no se precisa su concurrencia para la imputación del tipo básico previsto en el art. 270.1 CP.

Y por último, y no por ello menos importante, porque siendo cierto que los Tribunales pueden sustentar una interpretación restrictiva de los tipos tomando como base los principios limitadores del ius puniendi (del cual el principio de intervención mínimo constituye uno de los más utilizados), no es menos cierto que no puede olvidarse que el poder judicial tiene encomendada la tarea de juzgar y ejecutar lo juzgado y no de concretar las conductas que han de ser consideradas o no constitutivas de delito, función esta constitucionalmente asignada al legislador, quien, precisamente, a hora de proceder a la incriminación de un comportamiento habrá de tomar en consideración tales principios político-criminales, así como la existencia de otros mecanismos extra-penales encaminados a contrarrestarlos (necesidad y utilidad de la intervención penal).

Si bien, con ello no quiero decir que deba ser perseguido “con todas las de la ley” como coloquialmente se dice, sino que debe serlo porque los motivos expuestos no sólo son cuestiones teóricas o “por que el legislador lo pide”, sino porque evidencian que los vendedores ambulantes, son un mero eslabón, el último, de una suerte de mafia organizada que les explota, controla y utiliza.

Así, la persecución de este delito en su modalidad más nimia, en estos casos creo que incluso protege al delincuente.

Debe considerarse además, que el “estado de necesidad” puede seguir realizando un importante impacto en la pena en cuanto a atenuante que en conjugación con “la colaboración con la justicia”, a fin de desarticular determinadas organizaciones, si sería desde mi punto de vista, suficiente para excluir toda responsabilidad penal.

Atte. Alberto F. Bonet, del equipo de A definitivas.

Palma, 18 de junio de 2018