Introducción a los delitos sexuales y sus características, a cargo de José Rey.

AD 70/2018

ABSTRACT:

Se centra el presente artículo en las principales conductas sexuales castigadas por el código penal, a saber, abuso y agresión sexual. Con detalle de los elementos que componen cada uno de los tipo penales de referencia, prestando especial atención a los conceptos de “violencia”, “intimidación”  y “consentimiento”, así como a los mecanismos comisivos que suponen un mayor desvalor de la acción típica y agravan la pena.

Palabras clave:

  • Libertad sexual
  • Indemnidad sexual
  • Abuso sexual
  • Ausencia de consentimiento
  • Prevalimiento
  • Agresión sexual
  • Violación

Hoy, en A definitivas, vuelvo con mi aportación mensual para hablar de delitos sexuales. Intentaré dar una idea general de ellos, sus parecidos y diferencias, para poder saber diferenciarlos y no caer en errores.  Empezamos.

Como siempre, el  primer paso para estudiar un delito es saber qué Bien Jurídico protege, y en este caso nos encontramos con el primer problema. Al existir diferentes conductas de diferentes gravedades dentro del genérico “delitos sexuales”, nos encontramos con que existen varios Bienes Jurídicos que son afectados, en algunos en mayor medida que en otros. Aunque si queremos resumir y dar una respuesta, podemos decir que lo que se protege con estos delitos es la libertad, y dentro de ella la autodeterminación sexual (STS 476/2006 de 2 de mayo). Es decir, la posibilidad de realizar o no determinadas conductas sexuales. Junto con este bien básico protegido, también se establecen otros  como puede ser la indemnidad sexual (derecho a no sufrir daño físico por dichas conductas) o el derecho a la intimidad. En el caso de los menores de edad, y puesto que no tienen aun desarrollada esa, digamos, libertad sexual, lo que se protege es el libre desarrollo pleno de ésta. Su cauce natural.

Definido el bien jurídico protegido, dos son las principales conductas sexuales castigadas por el código, y digo principales porque existen otras muchas secundarias (acoso sexual, sexting, etc) que analizaré en futuras entradas. Hoy, centraré mi atención en las dos modalidades más conocidas y que suelen confundirse: Abuso sexual y agresión sexual.

ABUSO SEXUAL

El abuso consiste en un ataque a la libertad sexual pero SIN violencia o intimidación (entre muchas, STS 1796/02 de 25 de octubre). El sujeto activo o autor del delito no cuenta con el verdadero consentimiento de la víctima para realizar tal acto sexual, por lo tanto ataca dicha libertad sexual que hablábamos. Pero vayamos por partes.

El abuso sexual se recoge en el artículo 181, y tiene como elementos principales los siguientes (STS 1518/2002 de 24 de septiembre; 1773/2002, de 28 de octubre):

  • Ataque a la libertad sexual SIN violencia o intimidación. Muy importante este punto, pues de mediar lo contrario, estaríamos ante una agresión o una violación. Y más aún, como en derecho penal español rige el principio in dubio pro reo, todo lo que no se considere como intimidación suficiente también entraría en abuso y no en agresión (STS 409/2000 de 13 de marzo).

Importante también es el momento donde debe concurrir la no violencia o intimidación. Ésta, debe no producirse en el momento en el que se realiza el acto sexual, pues de aparecer luego de la actividad sexual, tampoco se consideraría agresión sexual (STS 739/1999 de 12 de mayo).

  • Cualquiera puede ser sujeto abusador o víctima. Tanto el sexo masculino como el femenino pueden ser sujeto activo y pasivo de este delito.
  • Finalidad lasciva o ánimo libidinoso (STS 522/1999 de 30 de marzo): El acto sexual que se realice tiene que tener un ánimo libidinoso, es decir, el autor debe realizar las acciones con ánimo sexual (de manera contraria, todo ginecólogo realizaría este delito en sus consultas)

Otro elemento esencial en este delito es la falta de consentimiento. Pero aquí la falta de consentimiento se entiende de manera diferente a como se entiende en las agresiones o violaciones. Resulta muy extraño imaginar una abuso sexual sobre una persona con plena capacidad de negación y que no se opusiera. O mejor, resulta complicado imaginar una Sentencia condenatoria por un acto sexual donde la “víctima” en ningún momento expresara estar disconforme con ella. La falta de consentimiento ha de exteriorizarse de alguna manera, de tal modo que el autor del delito se percate de ello (STS 238/2007 de 21 de marzo).

Por otra parte, y aunque lo veremos en otras entradas, adelantar que toda actividad sexual, con violencia o sin ella, con intimidación o sin ella, pero realizada sobre un menor de 16 años, será siempre delito.

Igualmente, puede resultar que se acceda a algún acto sexual pero no a otros, poniendo límites (dejo que me toques el trasero pero no los pechos). Transgredir dichos límites, también es un abuso.

Además, junto con las conductas básicas de abusos sexuales sin consentimiento,  el propio articulo, en su número 2, amplia los casos en los que no existe un consentimiento pleno a todos aquellos actos sexuales que se ejecuten sobre personas “privadas de sentido” (STS 680/2008 de 22 de octubre), “abusando de su trastorno mental” (STS 542/2007 de 11 de junio) o “anulando la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o cualquier otra sustancia”.

Es decir, nos podemos encontrar con varias situaciones donde el consentimiento no existiría: con personas dormidas(STS 858/2003 de 13 de junio; STS 34/2004 de 23 de enero), con personas bajo los efectos de las drogas (especial atención a la escopolamina o burunganda) o personas que, por su estado mental, tiene anulado per se dicho consentimiento (STS 331/2000 de 3 de marzo; STS 456/2000 de 21 de marzo).

En cuanto a las acciones posibles en este delito, nos encontramos con numerosas susceptibles de serlo:

  • Todo tipo de tocamientos en pechos, trasero, caderas, órganos sexuales, etc. (STS 1431/2002 de 13 de septiembre; STS 1709/2002 de 15 de octubre),
  • Masturbación (STS 739/99 de 12 de mayo)
  • Besos (STS 434/1998 de 20 de marzo)

Todas ellas, sin acceso carnal, puesto que de existir el mismo pasaríamos a un nuevo numeral, el 184. 4, que además lo castiga de manera más grave. En este caso, el acceso carnal, por cualquier vía (vaginal, anal o bucal) pero SIN violencia o intimidación será castigado como abuso sexual pero con una pena superior, como ahora veremos.

También cabe destacar en este delito el inciso realizado por el propio Código para los abusos sexuales llevados a cabo por prevalimiento por superioridad manifiesta en el numeral 3 del 184. Y es que, el prevalimiento en sí puede dar lugar a un tipo de intimidación que, de probarse, dejaría de ser abuso sexual para convertirse en agresión (STS 182/1999 de 10 de febrero). Por ello, los tribunales son muy cautelosos a la hora de aplicar este inciso, y en caso de duda, siempre será abuso en base al principio, como dije antes, in dubio pro reo (en caso de duda, lo más favorable al reo o autor del delito). A modo resumen: prevalimiento vicia la voluntad, intimidación la anula.

Lo que es relevante en el prevalimiento es que se de una situación de ventaja o superioridad real (STS 878/1998 de 24 de junio; STS 456/2000 de 21 de marzo), que pueda crear una coacción psicológica  suficiente sobre la víctima para que no medie ni violencia ni intimidación. Estos casos pueden darse en situaciones de abusos sexuales entre el padre respecto a sus hijos, un jefe respecto de sus trabajadores, etc. (STS 227/2003 de 19 de febrero; STS 1123/2015 de 17 de febrero).

En cuanto a la sanción a aplicar en caso de darse el abuso sexual, el código penal lo castiga de la siguiente manera: de uno a tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses para todos los casos donde no exista ningún tipo de acceso carnal, y de cuatro a diez en caso de sí existir el mismo.

AGRESIONES SEXUALES

El artículo 178 describe este tipo de delito, en el que se sanciona cualquier tipo de acto sexual que conlleve violencia o intimidación entre dos sujetos y no exista acceso carnal. Vamos con los requisitos:

  • Violencia o intimidación (entre muchas STS 1793/2002 de 31 de octubre). Necesaria en este tipo de delito. En caso de no existir ésta sería abuso sexual Debe ser una violencia o intimidación que cause dicho acto sexual, y no necesariamente debe realizarla el mismo que realiza el acto sexual, como por ejemplo si uno agarra a una chica y el otro le toca los pechos (STS 413/2004 de 31 de marzo).

Es importante que dicha violencia o intimidación se produzca para cometer el acto sexual (STS 804/2006 de 20 de julio), puesto que si se realiza después, no será una agresión sexual propiamente dicha (tras acostarse consentidamente con su marido, éste le propina una paliza por cualquier otro motivo).

Importante en este punto pararnos a dar dos definiciones, las de violencia e intimidación según el Tribunal Supremo:

    • Violencia: Equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (Entre muchas STS 102/2006 de 6 de febrero)
    • Intimidación: Supone la inminencia de un mal lo suficientemente importante como para generar temor, aflicción, desconcierto e incertidumbre (STS 587/1998 de 28 de abril)
  • Falta de consentimiento de la víctima. Dicha falta de consentimiento debe ser expresada y debe hacérsele llegar al agresor. Independientemente de la forma (con palabras o gestos).

La falta de consentimiento no debe de confundirse con resistencia heroica, sino una resistencia razonable, cosa que no siempre ha sido así (STS 981/2005 de 18 de julio). De hecho, la resistencia de la víctima se valorará en función de sus posibilidades reales, teniendo en cuenta numerosos aspectos como la corpulencia del agresor, las circunstancias concretas, etc. (STS 1359/1999 de 2 de octubre).

Al igual que en los abusos, puede resultar que se acceda a algún acto sexual pero no a otros, poniendo límites (dejo que nos besemos pero no que me toques). Transgredir dichos límites, si es con violencia o intimidación, se considerará una agresión sexual.

Además, NO es necesario que dicha falta de consentimiento sea continuada durante toda la agresión, puesto que en ocasiones es usual dejar de resistirse por evitar malos mayores (me agarras para besarme y me niego, sin embargo por miedo a males mayores, termino accediendo).

  • Contacto entre agresor y víctima. Pues si no llega a existir ningún contacto sexual, podremos hablar de delito, pero no de agresión sexual. Por ejemplo, coacciones en caso de “obligar” a que una persona se masturbe delante tuya.
  • Contacto personal entre dos personas. Es irrelevante el género de éstas, pudiendo existir agresiones hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre.
  • Ánimo libidinoso (tipo subjetivo). El acto sexual que se realice tiene que tener un ánimo libidinoso, es decir, el agresor debe realizar las acciones con ánimo sexual (como dije antes, de manera contraria, todo ginecólogo realizaría este delito en sus consultas).
  • De consumación instantánea. Es un delito que, para que pueda ser perseguido y castigado, vale con realizar cualquier acto sexual con las características explicadas, no requiriendo ninguno más (STS 1196/02 de 24 de junio)
  • Sin acceso carnal. Puesto que de existir éste, sería una agresión pero agravada o violación, y se sanciona de manera diferente.

Dentro de las conductas que pueden catalogarse como agresión sexual, siempre y cuando se den los requisitos arriba explicados, podemos encontrarnos las siguientes:

  • Empujón, tumbándola sobre la cama y agrediéndola (STS 413/2004 de 31 de marzo).
  • Forcejeo (STS 592/2002 de 27 de marzo)
  • Sujeción por el cuello, arrojándola al suelo (STS 680/2002 de 13 de abril).
  • Golpear a la víctima, bajarle las bragas, desabrocharse el pantalón y echarse encima de ella (STS 575/2001 de 4 de abril).

Todas estas conductas (entre otras) son las recogidas en el delito básico de agresión sexual, pero, existen determinadas circunstancias que sancionan este delito con más gravedad y están recogidas en el artículo 180 del Código Penal. Son las siguientes:

  • Carácter particularmente vejatorio. Muy difícil de aplicar en la práctica, y es que, la propia agresión, ya lleva consigo un carácter vejatorio bastante fuerte (STS 1158/2004 de 7 de octubre) . Para apreciar ésta agravante, debemos apreciar algo más de lo natural en estos delitos o, también, actos totalmente innecesarios para la agresión (agarrar a una mujer para besarla, tocarla, insultarla, enseñarle un revolver, obligarle a que “diga cosas” mientras la toco, etc)
  • Actuación conjunta. La realización de la agresión por dos o más sujetos contra una misma víctima (STS 1142/2009 de 24 de noviembre).
  • Víctima especialmente vulnerable. Por edad o enfermedad (STS 1113/2009 de 10 de noviembre). Sin embargo, habrá que mirar para los abusos en menores  otro delito.
  • Prevalecimiento de superioridad. Cuando el agresor se aproveche de su situación de ascendiente, descendiente o hermano de la víctima (STS 173/2004 de 12 de febrero). Con armas o instrumentos peligrosos. No es suficiente con mostrar la misma, es necesario usarla para que se aplique esta agravante y, además, hacerlo en alguna zona vital del cuerpo (STS 1300/2005 de 8 de noviembre).

Además de estas acciones, las agresiones sexuales pueden ir de la mano de otro delito cuando se cometen (esto se llama concurso). De esta manera, pueden sancionarse a la vez la agresión sexual con detenciones ilegales (cuando el tiempo sea amplio, STS 1419/1998 de 19 de noviembre) o con lesiones o robos (STS 886/2005 de 5 de julio). Sin embargo, no podrán sancionarse a la vez (se absorben) con lesiones indispensables para la agresión como vejaciones leves o amenazas leves.

En cuando a la sanción a aplicar, la agresión básica es penada con prisión de uno a cinco años y la agravada (la del artículo 180) con prisión de cinco a diez años.

VIOLACIÓN

La violación consiste en la realización de una agresión sexual (acción sexual con violencia o intimidación) acompañada de un acceso carnal, ya sea por vía anal, vaginal o bucal de los miembros genitales o de algún instrumento (entre muchas STS 993/2004 de 22 de septiembre; STS 1295/2006 de 13 de diciembre; STS 1273/1999 de 20 de septiembre).

Sin embargo, a la aparente simpleza de este delito, le surgen varios interrogantes. Procederé a analizar los más relevantes:

  • Acceso carnal. Por acceso carnal tenemos que entender cualquier tipo de acceso, siendo irrelevante la profundidad, el tiempo o el daño producido. Además, jurisprudencialmente se ha matizado este concepto hasta entender que acceso carnal también incluye “hacerse acceder” (mujer que se introduce el pene de un hombre).
  • Miembros corporales u otros instrumentos. Entendemos por miembros corporales, los genitales masculinos y la vagina femenina y por instrumentos, cualquiera que sea apto de penetración en alguna de las vías sancionadas (anal, vaginal o bucal).

Ojo, genitales e instrumentos y no más. Por ejemplo, la introducción de la lengua en la vagina no constituye violación, aunque sí agresión o abuso (STS 1214/2002 de 1 de julio).

  • Violencia o intimidación. Necesaria en este delito. En caso de no existir ésta sería otro delito (abuso sexual con penetración). Debe ser una violencia o intimidación que cause dicho acto sexual, y no necesariamente debe realizarla el mismo que realiza el acto sexual (uno agarra a una chica y el otro la viola).

Al igual que en las agresiones, es importante que dicha violencia o intimidación se produzca para cometer el acto sexual, puesto que si se realiza después, no será una violación  propiamente dicha (tras acostarse consentidamente con su marido, éste le propina una paliza por cualquier otro motivo).

  • Sujetos. Mucho se ha debatido sobre la viabilidad de que la mujer sea sujeto activo en este delito. Tras una larga peregrinación jurisprudencial, me limitaré a decir aquí que sí (aún siendo poco probable) puede ser sujeto activo la mujer (STS 1295/2006 de 13 de diciembre) . Un ejemplo de violación femenina podría ser la mujer que droga a un hombre con burundanga y viagra y luego se hace penetrar su pene en la vagina.
  • Falta de consentimiento en la víctima. Dicha falta de consentimiento debe ser expresada y debe hacérsele llegar al agresor. Independientemente de la forma (con palabras o gestos).

Igualmente, puede resultar que acceda a algún acto sexual pero no a otros, poniendo límites (acceso vaginal sí pero bucal no). Transgredir dichos límites, también es una violación. Además, NO es necesario que dicha falta de consentimiento sea continuada durante toda la violación, puesto que en ocasiones es usual dejar de resistirse por evitar malos mayores.

Al igual que ocurría con las agresiones sexuales, las violaciones pueden conllevar la realización de otros delitos conjuntamente. Estos delitos que pueden realizarse conjuntamente pueden ser la detención ilegal, siempre y cuando sea de larga duración, (entre muchas STS 608/2007 de 10 de julio), lesiones innecesarias (las necesarias no estarían penadas, como los moratones o pequeñas fisuras), el robo o el allanamiento de morada entre otros.

Otras conductas como amenazas, coacciones, detenciones cortas o lesiones leves no son penadas diferenciadamente.

En cuanto a la sanción a aplicar el Código Penal castiga al culpable de violación con la pena de prisión de seis a doce años. Si dicha violación se realiza con las circunstancias agravantes del articulo 180 la pena ascenderá a prisión de doce a quince años.

Y hasta aquí, el análisis de algunos de los delitos sexuales. En próximas entradas abordaré otras conductas que, por no extenderme aquí, analizaré por separado.

Gracias por leerme, y un saludo

José Rey, abogado.

Málaga, 2 de Octubre de 2018




Sin título1.pngLicenciado en derecho por la Universidad de Málaga, actualmente realizo el trabajo final del Máster en Derecho Penal y Política Criminal sobre los juicios paralelos en televisión y redes sociales.

Mientras estudiaba, participé en numerosos Torneos de Debate a nivel nacional, llegando a ser posteriormente Subdirector, profesor y formador de la Escuela de debate de Málaga Cánovas fundación.

Con la misma fundación, me formé en diversos talleres y títulos relacionados con el liderazgo y la comunicación además de con el trabajo en equipo.

Terminada mi carrera universitaria, pronto comencé a trabajar en un despacho de abogados en Málaga.  Ejercí durante dos años como abogado en el mismo, ejerciendo las funciones tales del puesto, como redacción de escritos, estudio de temas, citas con clientes o realización de vistas entre otras.

A pesar de que la mayoría de mi tiempo lo he pasado siempre delante de los libros, siempre he tenido tiempo para el deporte, siendo miembro de equipos de baloncesto y partícipe en ligas provinciales desde muy pequeño, siendo hoy en día, mi mayor afición.



 

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