El delito leve de usurpación de bienes inmuebles. Parte 2.

AD 77/2018

 

4.- Problemática y jurisprudencia actual

Comenzábamos el presente artículo haciendo patente que existe un sector doctrinal y jurisprudencial que pretende restringir el ámbito de aplicación del artículo 245.2 del Código Penal, sobre la base de que existe una protección del patrimonio inmobiliario en el orden jurisdiccional civil, así como mecanismos sancionadores en el ámbito administrativo.

Así, se considera que el propietario goza de dos niveles de protección anteriores al ámbito penal: el civil, a través del juicio verbal posesorio del art. 240.1.4º LEC, que ha sufrido una reciente modificación mediante la Ley 5/2018 de modificación de la LEC con el fin de que el propietario logre la inmediata recuperación de la posesión de un inmueble destinado a vivienda e ilegalmente ocupado y el administrativo, a través del art. 37.7 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana.

De tal forma, un amplio sector entiende que no debe producirse la intervención penal en tres supuestos:

  • Las conductas que no supongan un riesgo (ni lesión, ni peligro) para el bien jurídico protegido.
  • Las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales.
  • Las ocupaciones de fincas abandonadas y en las que no exista una posesión socialmente manifiesta.

Y que en el supuesto de que concurra la eximente de estado de necesidad en el sujeto activo de la acción, la intervención penal debe producirse, pero tal conducta no debe acarrear sanción.

Analicemos pues estos supuestos que en buena medida se interrelacionan:

4.1 Afectación del bien jurídico e intervención mínima

Es habitual en nuestros tribunales la invocación del del principio de intervención mínima, el cual significa reducir la intervención del derecho penal, como última “ratio”, al mínimo indispensable para el control social.

De esta forma, se trata de evitar que cualquier ocupación pacífica de un inmueble sea constitutiva de delito. Si bien, debemos recordar que el principio de intervención mínima tiene una doble vertiente, una dirigida al legislador, que debe reservar las sanciones de carácter penal a las conductas más reprochables y otra dirigida al órgano judicial, que debe discernir, en caso de que exista protección para el bien jurídico protegido en dos órdenes distintos, si el ataque es tan grave como para ser enjuiciado en sede penal.

Así, se parte de la idea de que sólo será delictiva la ocupación que prive al titular de un derecho sobre el inmueble de servirse de él, poseerlo, o disfrutarlo lo cual permitiría considerar atípicas las ocupaciones de fincas abandonadas, y las de aquellas en las que no exista una posesión “socialmente manifiesta”.

De esta forma, observamos que quedan excluidos de amparo penal aquellos supuestos en los que la ocupación se realiza sobre un inmueble no habitado, abandonado o fuera del interés del propietario así como aquellas ocupaciones que por su escasa duración no consigan afectar al bien jurídico protegido en una entidad suficiente como para ser reprochables desde el punto de vista penal.

En este sentido se han pronunciado numerosos tribunales, destacando por completa la sentencia de 19 de julio de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid, al afirmar que:

“estos preceptos -art. 245 y 246 del C.P.- han sido doctrinalmente criticados porque es de difícil comprensión la intervención del derecho penal en usurpaciones no violentas, cuya mejor resolución debe producirse con los medios que ofrece el derecho privado o el derecho administrativo.

Debe recordarse que no toda lesión del derecho de PROPIEDAD es sancionable por el Derecho Penal, porque el Derecho Civil, dispone de los instrumentos necesarios a través de los procedimientos interdictales o declarativos para recuperar la posesión y el dominio; los artículos citados -art. 245 y 246 del Código Penal -, en virtud del principio de intervención mínima, deben reservarse a aquellos supuestos graves de apropiación, que evidencian de manera clara e indiscutible esta voluntad de adueñarse de lo ajeno.

El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa derivada de su condición de propietario de ella. Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria – la civil y la penal-, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios ya que, la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y de extrema razón, sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

Por consiguiente, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado.

La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas. (En estos términos se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18-11-2003).”

 

4.2 Estado de necesidad

 El estado de necesidad, del que ya he hablado en entradas anteriores, es una causa de justificación (art. 20.5 del Código Penal) consistente en lesionar un bien jurídico ajeno o infringir un deber para evitar un mal propio o ajeno de mayor entidad que el mal causado.

De tal manera, ante una situación de peligro para bienes jurídicos esta “justificado” lesionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegidos a fin de evitar un mal propio de mayor entidad.

Se observa fácilmente que en la conducta aquí analizada no serán pocas las situaciones en las que exista esta situación de colisión o conflicto de intereses entre quien no quiere quedarse en la calle y decide ocupar un inmueble que no está habitado.

Así, para resolver el conflicto de intereses en juego debemos ponderar, bajo los criterios proporcionalidad, intervención mínima y ultima ratio, si el daño causado con conducta realizada es de menor entidad que el daño que sufriría el sujeto activo no realizándola.

Sin embargo, a lo anterior deben añadirse el resto de las características ya expuestas que se exigen en el artículo citado, además de la inmediatez del daño que va a producirse y el agotamiento de las vías legítimas para la evitación del mal.

Realizando una pequeña búsqueda jurisprudencial, se observa que la jurisprudencia menor ha estimado en algunos casos la concurrencia del estado de necesidad, aunque son contados los supuestos en los que se ha entendido como “completa”, sí bien suele completarse con la escasa lesividad de la acción -intervención mínima- derivada de algunas de las conductas de ocupación pacífica de bienes inmuebles, para absolver a los ocupantes.

En cualquier caso, debe resaltarse que, en la mayoría de los supuestos, la situación de desamparo no ha sido buscada por el propio sujeto, ni existe obligación jurídica alguna de sacrificarse a vivir a la intemperie, si bien dicha situación debe ponerse en conocimiento de las entidades públicas o privadas correspondientes a fin de solicitar la adopción de las medidas oportunas para prestárseles la correspondiente ayuda.

Sin embargo, un sector jurisprudencial no admite el estado de necesidad por disponerse en nuestra actual sociedad de la línea de recursos sociales existentes en diferentes organismos públicos (Ayuntamientos, Comunidades Autónomas…) y privados para, aun provisionalmente, subvenir a la necesidad de vivienda, argumento altamente cuestionable a mi parecer por cuanto una cosa es que existan dichos mecanismos y otra bien distinta es que la realidad demuestre que no alcanzan para cubrir las necesidades de todos.

 5.- Conclusiones

 

  1. Los antecedentes históricos han demostrado que no es estrictamente necesaria la tipificación penal de la usurpación pacífica de bienes inmuebles mientras existan mecanismos en otros órdenes para corregir la situación que no debe ser tolerada.
  2. Su recogida en el actual código no tiene que ser nunca motivada por el colapso de los tribunales civiles.
  3. Pudiendo obtenerse amparo en otras vías judiciales, el ámbito penal debe ser utilizado únicamente en los casos que, por la gravedad, resulte imprescindible.
  4. No puede obviarse, que la situación de necesidad ha alcanzado cotas tan elevadas que las vías legítimas para la obtención de ayuda y cobijo no pueden satisfacer todas las necesidades.
  5. El gran volumen de casas deshabitadas o gestionadas a distancia por entidades, bancos, corporaciones (públicas o privadas) ha dado lugar a un gran aumento de casos en los que la afectación al bien jurídico protegido es escasa desde el punto de vista penal.

Palma, 23 de octubre de 2018

 

Autor: Don Alberto Fernández Bonet.

Equipo de A definitivas.

 

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