Procesos de familia, a cargo de María Dolores Lozano Ortiz

AD 81/2018

ABSTRACT:

Las rupturas de pareja afectan de manera directa en el bienestar de los menores, existiendo dos formas de gestión de las mismas: de manera racional, procurando un correcto desarrollo en la vida de los menores y otra, totalmente irracional, en la que son los progenitores quienes se encargan de satisfacer sus propias necesidades, olvidándose del bienestar de sus hijos. Aunque el ejercicio de la coparentalidad obliga a ambos progenitores a participar de manera activa en el bienestar de sus hijos, generando una relación de respeto mutuo entre ambos, asumiendo de manera responsable el ejercicio de sus obligaciones para con sus hijos, en ocasiones con la ruptura de pareja dicha coparentabilidad resulta sumamente complicada debido a los desacuerdos entre los progenitores, debiendo el  Juez  valorar qué sistema de guardia y custodia resulta el más idóneo, sirviéndose para ello de todos los medios de prueba que precise, siendo el más adecuado el informe pericial, es decir aquél informe realizado por los equipos técnicos y especialistas.

PALABRAS CLAVE:

  • Familia
  • Informe pericial
  • Coparentabilidad
  • Guardia y custodia
  • Patria potestad
  • Peritos
  • Responsabilidad parental

PROCESOS DE FAMILIA: LOS INFORMES DE ESPECIALISTAS DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL. EL INFORME PERICIAL DEL EQUIPO ADSCRITO AL JUZGADO Y EL INFORME PERICIAL PRIVADO. DEFICIENCIAS. METODOLOGIA. DICTAMEN DE LA COMISIÓN DEONTOLÓGICA PERMANENTE DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PSICÓLOGOS.

La forma en cómo se gestiona la ruptura y el tipo de relaciones que los miembros de la familia mantienen tras la separación son la piedra angular determinante del bienestar de los menores. Cuando la separación-divorcio se realiza de una manera racional, centrada en satisfacer las necesidades de los hijos, tanto a nivel físico como emocional, garantizándoles el derecho a seguir manteniendo una relación sana y satisfactoria con ambos progenitores, la separación no les deja afectación, pero cuando los adultos están más interesados en satisfacer sus propias necesidades, materiales o emocionales, los hijos puedan estar en riesgo, provocándoles un estrés difícil de manejar, independientemente de su edad, que acaba convirtiéndose en tóxico, dañando su salud física y psíquica.

La ruptura de pareja arrastra generalmente un conjunto de consecuencias que afecta a los hijos; los efectos psicoemocionales en cada uno de los miembros de la pareja, cambios en la situación económica, normalmente por la disminución de ingresos y el aumento de los gastos, lo que va en detrimento de las posibilidades educativas, formativas y de desarrollo de los hijos; y en caso de una custodia monoparental, el aumento de las responsabilidades del progenitor custodio.

El ejercicio de la coparentalidad obliga a ambos progenitores a responsabilizarse y a participar en el desarrollo y bienestar de sus hijos en igualdad de condiciones. Para ello se precisa una coparentalidad positiva, en la que exista una relación colaboradora entre los progenitores, cooperativa y lo más alejada del conflicto, para permitir establecer acuerdos basados en el mejor interés de sus hijos, relacionados con su cuidado, educación, cuestiones económicas, sanitarias, escolares, así como la obligación y el derecho de los progenitores a participar en las decisiones relacionadas con la crianza y el desarrollo de sus hijos.

La coparentalidad positiva tras la ruptura de pareja requiere, respeto, reconocimiento recíproco de la importancia del otro progenitor en el cuidado y crianza de los hijos, comunicación eficaz y fluida, interaccionar de forma constructiva, apoyo mutuo, asunción responsable de su parentalidad en igualdad de condiciones, voluntad de acuerdos, compromiso, esfuerzo personal para el bienestar de los hijos.

Ante la crisis de pareja, surge el desacuerdo de los progenitores para afrontar el modo y forma de seguir ejerciendo la coparentalidad, y en consecuencia, se encomienda al Juez, la carga de valorar la idoneidad de los progenitores para determinar el sistema de guarda y custodia, debiendo ponderar todas las circunstancias para acordar la modalidad de custodia más adecuada para los hijos, haciéndose valer de cuantos medios de prueba precise, siendo el más importante de ellos, el informe pericial. El artículo 91 del Código Civil confiere al Juez una amplia facultad para decidir sobre cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que se practiquen en el proceso, y con especial relevancia “el informe de los equipos técnicos y especialistas” debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la responsabilidad parental y del régimen de custodia, según previene el artículo 92.9 del Código Civil, lo que convierte a estos informes en elementos probatorios de importancia decisiva, como señalaba la STS de 07/04/2011; los informes han de ser necesariamente valorados por el Juez, en orden a formar su convicción sobre la conveniencia o no de que se adopte una determinada medida en beneficio de los menores. Cierto es que, aun cuando el Juez, no esté vinculado a la hora de tomar su decisión por los informes de especialistas, no podemos obviar que aquellos tienen una importancia decisiva, y por tanto, su marco legal, debe estar perfectamente definido, cosa que, actualmente, no ocurre.

La prueba pericial viene regulada en el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del siguiente modo: Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

La calificación profesional del perito es fundamental y mientras el perito adscrito al Juzgado goza de la presunción de objetividad e imparcialidad, el perito de parte siempre está bajo sospecha de parcialidad al cobrar de la parte que demanda su intervención.

Respecto a la formación del perito, nos encontramos con situaciones paradójicas; la Ley Omnibus de Colegios profesionales impide en la actualidad el establecimiento por parte del órgano colegial de requisitos formativos y de experiencia para la inclusión de psicólogos en los listados de peritos que aportan a los distintos órganos judiciales, y que después son utilizados para la designación de peritos judiciales (artículo 341.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Con relación a los peritos adscritos a los órganos judiciales, la transferencia en materia de Justicia a las distintas Comunidades Autónomas ha producido una enorme disparidad en los procesos selectivos de estos profesionales. Así, en muchas de estas Comunidades Autónomas no existen procesos selectivos específicos para el acceso a este perfil profesional; tampoco, posteriormente a la consecución de la plaza. Por tanto, es fundamental que el profesional que emita el informe, proceda del ámbito privado o del público, incluya en su informe su formación específica y especializada en el ámbito forense de las periciales en derecho de familia.

La primera cuestión que se plantea es, si a pesar de la frecuencia de la intervención del psicólogo forense en las evaluaciones de custodia, es siempre necesaria la evaluación pericial, para determinación del sistema de custodia? y la respuesta, viene, a mi entender, perfectamente plasmada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª (Tema: GUARDA Y CUSTODIA. PRUEBA PERICIAL, Clase de resolución: Sentencia, Fecha: 10 de julio de 2008, Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Fuentes Candelas, Fuente: http://www.lexfamily.es/revista.php?codigo=601): Resumen: No es necesaria una prueba pericial psicológica cada vez que se discuta sobre la guarda y custodia, ni corresponde decidir a los peritos ante la falta de acuerdo entre el padre y la madre, basándose el debate procesal en circunstancias relacionadas con los respectivos regímenes y horarios laborales, quién dispondría de más posibilidades de dedicación, quién se ocupaba más de los hijos antes de la ruptura de la convivencia y cosas por el estilo.

La segunda cuestión es, si es siempre necesario explorar a toda la unidad familiar?, siendo la respuesta negativa, ya que dependerá del objeto del debate, y si en este se requiere la evaluación de todos los miembros de la familia, por lo que resulta fundamentar que al proponerse la prueba, se delimite aquella cuestión concreta que se precisa clarificar, y de este modo, con la concreción se limiten tiempos y/o costes de la intervención. En la Guía elaborada desde el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid (2009 “guía de buenas prácticas para la elaboración de informes psicológicos periciales sobre custodia y régimen de visitas http://www.infocopnline.es) “es importante diferenciar entre informes de idoneidad de custodia y otros tipos de informes (capacidad parental, relaciones parento-filiales con uno de los progenitores, informe de relación fraternal), los primeros obligan necesariamente a la exploración de todo el grupo familiar, mientras que los segundos, se derivan del acceso a una parte de la unidad familiar. Las consideraciones sobre miembros del grupo familiar no explorados directamente por el perito, carecen de objetividad, comprometiendo la imparcialidad de éste”.

La tercera cuestión, y la más preocupante es, con qué realidad nos enfrentamos ante el informe de especialistas, y/o la prueba pericial psicológica?; y esta realidad no es otra que, el cúmulo de una serie de deficiencias en la práctica forense, que comienzan por la falta de especialización de algunos profesionales, con independencia del ámbito de ejercicio profesional, público o privado; con la ausencia de protocolos técnicos unificados; con dificultades asociadas a la diferente percepción entre jueces y magistrados, agravado cuando se trata de juzgados no especializados como los de primera instancia y los juzgados mixtos; y con el perpetuo debate, poco útil, de la eterna discusión sobre la preferencia o no entre el ámbito público versus ámbito privado del profesional especialista que emita el informe pericial, que impide concentrarse en cuestiones técnicas realmente importantes.

Lo cierto es que, se constata en las Comisiones Deontológicas de los Colegios de Psicólogos, un aumento considerable de las quejas de los colegiados correspondiendo mayoritariamente a profesionales no expertos en el ámbito jurídico-forense.

Es una realidad que la práctica forense evidencia con más frecuencia de la razonable, en informes de especialistas adscritos al Juzgado así como en informes periciales del ámbito privado, errores derivados de la intervención técnica, consistentes en una falta de rigor por no utilizar un protocolo adecuado, por utilizar pruebas o técnicas psicológicas inadecuadas y/o irrelevantes para la evaluación, por falta de base científica y de argumentación técnica de sus conclusiones, por aplicación de amplia batería de test sin cuestionarse si el uso de esta batería es adecuado para el caso concreto, por el uso de instrumentos sin valor objetivo en la pericial en sí; por el uso exclusivo de pruebas psicológicas que no cuentan con validez y fiabilidad contrastada; por una evaluación simplista por el uso de métodos e instrumentos con los que el profesional está familiarizado pero que no son los óptimos para el caso concreto, por aplicación de métodos para los que no se dispone de formación específica adecuada, aplicación de técnicas sin cumplimiento de requisitos.

A ello, ha de sumarse los errores frecuentes que afectan a la valoración de la pericial; el primero de ellos, el derivado del solicitante de la pericia, (juez, abogado, fiscal), al formular erróneamente la cuestión objeto de pericia; a lo que se adiciona los errores que se producen en el desarrollo del juicio, como no clarificar al técnico las cuestiones que no han quedado suficientemente clarificadas; no establecer un diálogo “fecundo” con el perito; dar por “ciertas” o “inciertas” determinadas afirmaciones del perito en función de sus propias creencias; no aceptar/proponer la confrontación de peritos, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y los errores de interpretación valorativa, como dar por válidas y fiables las valoraciones de un técnico bajo la influencia del “status” de éste, así como dar por válidas y fiables las valoraciones de un técnico únicamente por la procedencia del informe (privado versus público).

Al hilo de anterior, considero fundamental la petición y exigencia práctica de lo establecido en el párrafo 5.º del 347.1. de la LECivil:

“los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita:

5º.- La crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria”;

al igual que, pese a que no está recogida como tal en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (ya que únicamente regula como medio de prueba el careo entre testigos) el “careo entre peritos”, como medio de prueba complementario a la prueba testifical, tomar declaración a una persona en presencia de otra, o a dos personas a la vez, con el fin de desentrañar la verdad de unos hechos sobre los que han dado versiones contradictorias.

Es evidente que, pese a las obligaciones éticas y legales en cuanto a la obligación del perito de ser imparcial y objetivo, puede pasar que haya diferencias de criterio, debidas a su vez a diferencias de conocimiento o experiencia profesional; o también, debidas a falta de parcialidad y objetividad durante su actuación pericial, lo que además de sancionable y reprobable en todo su sentido, resulta posible causa de tacha por sospecha de falta de parcialidad, entre otros.

La conveniencia de utilización de ambos instrumentos resultaría de gran utilidad para el Juez y Fiscal, y los Abogados de las partes, la posibilidad de que el Juez ejerza sus potestades repreguntando cuestiones o solicitando aclaraciones que pudieran quedar difusas tras las preguntas de las diferentes representaciones procesales, y dando curso a una posibilidad, no expresamente incluida en la Ley, pero que está cobrando fuerza últimamente, que tiene como razón de ser la ratificación conjunta y el debate entre profesionales, el careo entre peritos.

El careo entre peritos tiene como punto de partida la existencia de dos dictámenes, contrapuestos y, usualmente, totalmente incompatibles entre sí. Se busca la ratificación conjunta de todos los peritos de modo que sea en el mismo acto en el que se ataque y se defiende el contenido de las diferentes periciales aportadas al procedimiento. Esta es la práctica habitual en los procesos de familia en los que es objeto de proceso el sistema de guarda-custodia para los hijos de la pareja, la existencia de dictámenes contrapuestos.

Es más, existen Juntas de Jueces que la empiezan a considerar como prioritaria a la hora de entender las diferentes cuestiones suscitadas. Cuestionando y solicitando el motivo por el que no se está de acuerdo con las conclusiones del otro (atendiendo a las diversas discrepancias de hecho, técnicas), el Juez se hará un mayor conocimiento de la realidad, pudiendo discernir cuales son los puntos fuertes y débiles de cada dictamen. Para ello se analizará cada ratificación de modo individual, procediendo después a la matización, duda e interrogatorio que el Juez estime necesario para incrementar su correcto conocimiento entre la litis. Preguntas y repreguntas son, pues, el modus operandi del careo.

Dicho esto, si bien en otras áreas del Derecho comienza a surgir esta práctica, en la especialización de Familia, Persona y Menores, es absolutamente reprimida, dándose erróneamente un “valor superior” al informe de especialistas adscritos al juzgado, por su mera procedencia, aún a pesar de la falta de rigor anteriormente referida, aún ante la falta de preparación, y de metodología, en general, mucho antes de admitir que un informe pericial del ámbito privado sea mucho más o completamente riguroso en el caso concreto. Lamentablemente, el sentir de la Abogacía Especializada en esta rama del Derecho, es que la prueba pericial psicológica privada está totalmente denostada por los Juzgados y Tribunales, simplemente por la procedencia del perito del ámbito privado. La evaluación pericial desde el ámbito privado, está sometida a los requisitos legales vigentes, al control de la imparcialidad, establecida jurídicamente mediante la tacha, indubitadamente sometida a la regulación colegial, siempre sometida a contradicción, y puede contribuir a descongestionar la situación de colapso y dilación detectada en el servicio público. Es más, se exige al perito del ámbito privado la necesidad de incorporar a su informe el resultado de los cuestionarios para que puedan ser en su caso cuestionados por otro perito, negándose sistemáticamente que el perito del ámbito público incorpore a su informe esos mismos resultados, vulnerándose el derecho de defensa de la parte, convirtiéndose la prueba de especialistas en un mero trámite, dado que por el colapso existente, el informe es, en muchas ocasiones, una mera transcripción de las manifestaciones de las partes, que vierten en una o lo sumo dos entrevistas, sin llevar a cabo siquiera ningún protocolo de actuación, más allá de la entrevista y la exploración de los hijos, tras un largo período de espera entre la solicitud de la prueba, su práctica y la emisión del informe.

Sin perjuicio de lo anterior, los errores frecuentes que se aprecian y afectan a la valoración de la pericial, que son detectados por las Comisiones Deontológicas, son las valoraciones de personas no exploradas de forma directa y sin ningún medio objetivo que las sustente; el uso de procedimientos, técnicas e instrumentos inadecuados, el uso de términos devaluadores; un lenguaje cientificista que intenta paliar una inadecuada exploración; Interpretaciones libres que se ofrecen como valoraciones altamente fiables; y un intento de ejercer el rol de juez, excediéndose en su función pericial.

Las pautas básicas para la valoración del Informe pericial en Familia, Persona y Menores deben describir adecuadamente todo el proceso desarrollado por el técnico, los objetivos concretos perseguidos, es decir, las cuestiones formuladas, la metodología usada en relación a las áreas de exploración significativas, los resultados obtenidos y su significación, las conclusiones forenses extraíbles, haciendo constar, en su caso, los posibles datos contradictorios o fuentes de error; y si se realizan consideraciones, deben estar fundamentadas en estudios fiables y ser contrastables por otros técnicos. Y por último han de ser relevantes, susceptible de control, compatible con la globalidad del caso, explicativa, y ejecutable.

En la “guía práctica sobre la prueba de especialistas en el marco del proceso de Familia” suscrita entre la Asociación Española de Abogados de Familia (Aeafa) y la Sociedad Española de Psicología Jurídica y Forense (SEPJF) (Editorial Sepín 2016), se establece que:

“- El informe pericial deberá sustentar las conclusiones sobre el sistema de convivencia más adecuado de forma razonada, explicando en todo caso, las pruebas y reconocimiento que han practicado para alcanzar aquellas. Todo ello deberá expresarlo con una correcta formalidad técnica, pero evitando conceptos jurídicos tales como “tipo de custodia y visitas”

-De especial relevancia será el estudio de los factores de riesgo de ambos entornos familiares (padre y madre).

– Al emitir el dictamen, el especialista deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliera su labor como perito.

-A los dictámenes, que deberán ser escritos, se acompañarán los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia.

– De dicho dictamen se dará traslado a las partes con al menos cinco días al señalamiento de la vista por si consideran necesario que el especialista concurra a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas.

-Las partes podrán pedir las mismas cuestiones que las recogidas en el artículo 347 de la LEC para los peritos y en especial la crítica del dictamen por el perito de parte.

– El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”

Una de las cuestiones que más debate y discusión provoca en el sector de la abogacía-magistratura especializada es la relacionada sobre la legitimación de un progenitor, sin consultar, ni someter dicha decisión al otro progenitor, para someter al hijo común a un proceso de evaluación, con la finalidad de la emisión de un informe pericial sobre la custodia, y si dicha decisión forma parte del ejercicio de la responsabilidad parental, y como tal, una decisión de carácter extraordinario que precisa el consenso de los progenitores, o en su defecto la correspondiente autorización judicial previa, a tramitar a través del proceso de jurisdicción voluntaria. Con independencia de la decisión jurídica a este respecto, y “A los efectos de facilitar la actuación de los/as psicólogos/as y de unificar el criterio de las Comisiones Deontológicas, la Junta de Gobierno de este Consejo General, actuando en Comisión Permanente, en su reunión de fecha 16 y 17 de marzo de 2018, acordó aprobar dicho documento (Dictamen de 24 de febrero de 2018) y remitirlo a los Colegios autonómicos.

COMUNICADO DE LA COMISIÓN PERMANENTE DE LA COMISIÓN DEONTOLÓGICA DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PSICÓLOGOS”

Ante la dificultad que tienen los colegiados sobre la interpretación y aplicación de los artículos 25 y 42 del Código Deontológico del Psicólogo, la Comisión Permanente de la Comisión Deontológica del Consejo General, en su reunión del día 24 de febrero de 2018, acordó emitir el siguiente DICTAMEN:

El Código Deontológico del Psicólogo en sus artículos 25 y 42 dispone:

Artículo 25.

Al hacerse cargo de una intervención sobre personas, grupos, instituciones o comunidades, el/la Psicólogo/a ofrecerá la información adecuada sobre las características esenciales de la relación establecida, los problemas que está abordando, los objetivos que se propone y el método utilizado. En caso de menores de edad o legalmente incapacitados, se hará saber a sus padres o tutores. En cualquier caso, se evitará la manipulación de las personas y se tenderá hacia el logro de su desarrollo y autonomía.”

“Artículo 42.

Cuando dicha evaluación o intervención ha sido solicitada por otra persona -jueces, profesionales de la enseñanza, padres, empleadores, o cualquier otro solicitante diferente del sujeto evaluado-, éste último o sus padres o tutores tendrán derecho a ser informados del hecho de la evaluación o intervención y del destinatario del Informe Psicológico consiguiente. El sujeto de un Informe Psicológico tiene derecho a conocer el contenido del mismo, siempre que de ello no se derive un grave perjuicio para el sujeto o para el/la Psicólogo/a, y aunque la solicitud de su realización haya sido hecha por otras personas.”

En relación al artículo 25 del Código Deontológico se considera que:

De forma inicial es preciso distinguir entre dos diferentes actividades profesionales que puede desarrollar el/la psicólogo/a: la evaluación (clínica, educativa, forense…) y la intervención terapéutica.

En el primer caso (evaluación), la tarea del profesional es una actividad no invasiva consistente en la aplicación de técnicas o procedimientos de evaluación a fin de poder establecer un diagnostico o una valoración que han sido objeto de consulta.

En cambio, la intervención psicológica (ello es: tratamiento), supone el desarrollo de una actividad profesional que pretende un cambio (emocional, conductual, cognitivo…) en la/s persona/as objeto de la intervención.

En el caso de menores, es obviamente necesaria la autorización expresa de ambos progenitores de forma previa a iniciar acciones encaminadas a alcanzar cambios personales en el menor (intervención psicológica), a excepción de situaciones particulares que sean coherentes con la legislación vigente. Sin embargo, ello no es preciso en el caso de la evaluación, donde es suficiente el consentimiento de uno solo de los progenitores. Como en cualquier otra actuación no invasiva, no requiere de mayores cautelas, más allá de las que desde nuestra disciplina deben contemplarse al explorar a un menor.

En relación al artículo 42 del Código Deontológico se considera que:

En el caso de menores o incapaces, independientemente del motivo (clínico, forense, escolar…) ambos progenitores o los representantes legales tienen derecho al acceso a la información respecto a la evaluación y/o intervención psicológica realizada, siempre que así lo soliciten al profesional y de ello no se derive un grave perjuicio para el sujeto o para el/la psicólogo/a. “

Dado el contenido de dicho dictamen en relación a la interpretación del artículo 25 del Código Deontológico, en la que establece que no es necesaria la autorización expresa de ambos progenitores de forma previa, sino que basta el consentimiento de uno solo de los progenitores, al considerar que la evaluación es una actuación “no invasiva”, se abre la “caja de pandora” contra una situación pacífica durante los últimos años, (“consentimiento expreso de ambos progenitores para someter al hijo a un proceso de evaluación psicológica” como decisión conjunta de patria potestad”), lo que provocará la avalancha de periciales privadas sin el consentimiento de uno de los progenitores. Pero esta cuestión merece ser tratado en otro artículo…

Palma de Mallorca, 30 de octubre de 2018.



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María Dolores Lozano Ortiz.

Abogado ICAIB.

Presidente de la Asociación Española de Abogados de Familia.



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