La prueba pericial en el procedimiento Contencioso-administrativo abreviado. A cargo de María Teresa Padrón García.

AD 92/2018

ABSTRACT:

Este articulo gira entorno a las diversas interpretaciones que realizan los órganos judiciales  del art.78.16 de la LJCA a la luz de la LEC/2000. Así, se analizan las posturas a favor y en contra de la participación del perito judicial en el Procedimiento Contencioso-Administrativo. 

Siendo esta una cuestión  de gran importancia en procesos que versan sobre materia urbanística o medioambiental en los que  la parte que va a solicitar la prueba pericial judicial es el demandante como medio probatorio para la defensa de sus intereses frente al demandado  (administración) que cuenta a su favor con el expediente administrativo. Y además, donde la decisión judicial descansa en gran medida en el dictamen técnico previo.

Palabras clave: 

  • Perito pericial
  • Procedimiento Contencioso-Administrativo
  • Carga de la prueba
  • Artículo 78.16 LJCA

INDICE

INTRODUCCIÓN

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE FUENTES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA –ADMINISTRATIVA :

A.- Desde 1845 a 1956

B.- DESDE LA LEY DE LA JCA A LA  ACTUALIDAD : REFORMA

II  . LA PRUEBA .  DISTINTOS ASPECTOS :  NATURALEZA , OBJETO, CARGA FINALIDAD, VALORACIÓN,  EN LA LECIV Y EN EL  PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

III. PROCEDIMIENTO ABREVIADO: ARTICULO 78.16 LJCA/1998 . ADAPTACIÓN DE LA NORMA A LA NUEVA LECIV/2000.

IV CONCLUSIÓN .

V. BIBLIOGRAFIA


  INTRODUCCIÓN

El presente articulo pretende subrayar los numerosos problemas prácticos que ha generado la nueva regulación de la prueba pericial a partir de la entrada en vigor de la LECIV /2000 y la subsecuente aplicación  al procedimiento abreviado en la Jurisdicción contenciosa- administrativa.

Problemática que ha generado  opiniones doctrinales divergentes , en especial en procesos como el urbanístico en el que la prueba pericial como medio probatorio es de suma transcendencia .

No obstante lo anterior , sería preciso reseñar  la única regla que recoge el articulo 78.16 respecto a la prueba de peritos : “en la práctica de la prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales sobre la insaculación de peritos “.Precepto innovador pues en el momento de aprobación de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa – administrativa estaba en vigor la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que regulaba con precisión el trámite de la insaculación de peritos . Ahora bien a partir del año 2001 con la entrada en vigor de la nueva LECIV/2000 y la renovación que implica en el procedimiento judicial ordinario , vaciará substancialmente de contenido dicho precepto.

Una vez señalado lo anterior , para comprender la relevancia   de este medio probatorio en procesos como el urbanístico es preciso comenzar con breve referencia  a la evolución histórica del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y el sistema de aplicación de la regulación procesal civil

No debemos  limitar el carácter innovador exclusivamente al apartado 16 del articulo 78 de la LJCA /1998 , si no que resulta imprescindible poner de relieve que la innovación en sí es precisamente la aprobación de la mencionada LJCA/1998 , es decir la reforma de la antigua Ley de 1956 , y en especial la creación de nuevos cauces procesales entre ellos el procedimiento abreviado .

Para ello debemos partir de una breve referencia al contexto histórico–social en el que se produjo la derogación de la ley de 1956 . Y dos son las necesidades prioritarias que justifican dicha reforma .Por un lado la necesidad de desvirtuar la función tradicionalmente  revisora de la Jurisdicción Contenciosa –administrativa , y de otro la necesidad de adaptar el sistema de enjuiciamiento administrativo al Texto Constitucional de 1978 y a todos los cambios sociales y políticos que su aparición supuso . Resultando ser el motor principal de estos cambios el articulo 24 de la CE que ha consagrado como derecho fundamental  la tutela judicial efectiva y plena vinculando de manera directa a los Jueces y Tribunales.

Constituyendo ,por tanto ,la tutela judicial efectiva la razón  que justifica la necesidad de reforma de la LEY de 1956.

Y Ley de la Jurisdicción Contenciosa–administrativa supo responder a esta necesidad con innovación ,siendo el procedimiento abreviado el cauce procesal  más novedoso.

Pero no podemos olvidar que ese nuevo contexto social nacido a partir de la Constitución Española de 1978 no sólo afecto al orden contencioso-administrativo ,sino sustancialmente al sistema procesal civil , que se materializó mediante la entrada en vigor de la LECIV/2000. Consecuentemente su influencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien el planteamiento de una  relación de la normativa procesal contenciosa-administrativa y la normativa civil subyace en el binomio ley general –ley especial ,consolidando la tesis que considera el proceso administrativo como un proceso civil especializado por la naturaleza del bien jurídico protegido, necesariamente ligado a una actuación dictada por la administración (art.1.1 LJCA).

I .EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE FUENTES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA –ADMINISTRATIVA .

Dos son los periodos a distinguir :

A.- Desde 1845 a 1956

 El nacimiento de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en España tiene lugar con las Leyes de 2 de abril y 6 de Julio de 1845 , que será ejercida  por órganos administrativos especializados : los Consejos Provinciales y el Consejo Real.

Si bien las citadas normas instauran un procedimiento jurisdiccional específicamente administrativo , mediante el sometimiento de la Administración a un fuero específico,    no será óbice a que invoquen a la normativa procesal civil como cláusula de supletoriedad.

No obstante lo anterior la consideración como supletorio respecto del procedimiento contencioso-administrativo no se circunscribe exclusivamente al procedimiento judicial civil común sino también y con carácter preferente al Reglamento del Consejo de Estado.

En definitiva  ,a partir de las citadas  Leyes de 1845 y durante más de 100 años  se consolida un mismo sistema de fuentes de la Jurisdicción Contenciosa–Administrativa :

-Ley Reguladora – Reglamento de Desarrollo – Aplicación Subsidaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estructura idéntica reproduce la conocida Ley de Santamaría de Paredes , Ley 13 de septiembre de 1888.

La singular característica de este período normativo es sin duda la concepción de la jurisdicción contenciosa-administrativa como jurisdicción revisora  ,cuya consecuencia más evidente era la restricción casi absoluta a la práctica de la prueba ,ponderando , por el contrario , el valor otorgado al expediente administrativo


B
.- DESDE LA LEY DE LA JCA A LA  ACTUALIDAD : REFORMA                         

La Ley de La Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1956 es definida unánimemente  por la mayor parte de loa administrativistas como“uno de los orgullos seguramente la pieza principal del ordenamiento jurídico-administrativo”.

Definición suficientemente ilustrativa del avance que supuso esta Ley de 1956 respecto al sistema contencioso-administrativo precedente.

Esta Ley impulso la definitiva judicialización del sistema asignando a los Tribunales administrativos el control de la actividad desarrollada por la Administración , pasando a conformar una rama especializada de la Jurisdicción ordinaria .

Si bien  entre los  cambios transcendentes introducido por esta Ley dos son en líneas generales preciso reseñar , por un lado ,la aplicación restrictiva del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa-administrativa . Y de otro , la sustitución del centenario sistema de fuentes anteriormente descrito , se prescinde del Reglamento de desarrollo , reduciéndose la supletoriedad a la Ley de Enjuiciamiento civil .

En la Actualidad la vigente LJCA/1998 mantiene el sistema de supletoriedad  introducido por la Ley de 1956 . La Ley de Enjuiciamiento Civil pasa a ser directamente supletoria de la LJCA/1998 sin inmediación de una norma reglamentaria   en virtud de una interpretación del Procedimiento Contencioso-Administrativo como una especialidad del procedimiento civil.

La Disposición Final Primera de la LJCA/1998 establece : “En lo no previsto por esta Ley regirá supletoriamente la LEC “.

Se hace notar que en el momento de aprobación de la LJCA /1998 la Ley de Enjuiciamiento Civil  en vigor era la de 1881.

Pero en el 2001 con la entrada en  vigor de la LECIV/2000 se produce una renovación del procedimiento Judicial  Civil protagonizada por los principios de : Oralidad, concentración , inmediación y celeridad .Principios cuyo  fundamento responde a las exigencias del sistema garantías y derechos fundamentales instaurado por la Constitución Española consagrado  en el articulo 24 “ derecho a obtener una tutela judicial efectiva exenta de dilaciones indebidas.”

De este modo este articulo 24 de la CE consagró el derecho a un proceso con todas las garantías , que lleva implícito las exigencias de celeridad y de eficacia que demanda un modelo de justicia social . Pero una aplicación plena de este derecho precisa , por una parte del establecimiento de una serie de medidas cautelares y provisionales , y por otra , de la consagración de una serie de principios como la oralidad , inmediación y libre valoración de la prueba , que se manifiestan  como sustanciales a las exigencias de un proceso justo o debido y con todas las garantías .

Y por todo ello la LJCA/1998 responde a todas estos postulados mediante la adaptación a la justicia administrativa de la exigencia de una tutela judicial efectiva .

Por tanto la subjetivación plena de la justicia administrativa ha supuesto el cambio más espectacular de está desde su judicialización y si bien es cierto que tiene sus orígenes en la CE,su plasmación definitiva en una serie de reglas procesales inequívocas y concretas es fruto de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa–Administrativo de 1998.

De este modo  hacen que la nueva Ley de Enjuiciamiento civil se adapte mejor a las peculiaridades del contencioso-administrativo.

Pero a pesar de esta mayor afinidad entre ellas ,la relación entre las normas en juego sigue siendo idéntica.

Por último para comprender la cláusula de supletoriedad  de la Disposición Final Primera de la LJCA/1998 , conviene distinguir e interpretar los silencios y  las remisiones de la LJCA /1998 a la LECIV /2000.

La supletoriedad  procesal –civil ha de jugar en aquellos casos en los que la LJCA no regule una cuestión pero tácitamente tampoco se oponga a ella .Es la premisa que permite distinguir entre “silencios de remisión”( aquellos que reclaman para ser salvados de la LECIV/2000) ,y los “silencios elocuentes” (omisiones deliberadas del legislador que no equivalen a laguna y que no deben ser integradas).

Subsecuentemente no procederá aplicar la LECIV/2000 en caso de inexistencia de silencio, tampoco procederá aplicarla  en caso de silencio elocuente ( no previsión del mecanismo o institución procesal) .

Sólo cabe aplicar la LECIV/2000 en caso de silencio de remisión( ausencia de regulación especifica). Pero está aplicación de la LEC en el contencioso administrativo no ha sido pacifica .Un ejemplo de las dificultades de traslación de las normas procesales civiles al proceso administrativo lo encontramos en materia de prueba.

Finalmente  no se limita  la LJCA/1998 a efectuar remisiones genéricas a la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que hallamos  abundantes a lo largo de su articulado remisiones expresas en supuestos concretos, como es el caso del desarrollo de la prueba (art.60.4), que algunos autores  interpretan como “ incorporaciones de la regulación correspondiente de la LEC como parte integrante del texto de la propia LJCA”.

II  . LA PRUEBA  .  DISTINTOS ASPECTOS :  NATURALEZA , OBJETO, CARGA, FINALIDAD , VALORACIÓN  SEGÚN LA LECIV Y SU INFLUENCIA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Los cambios en todos los ámbitos jurisdiccionales vertebrados por el Texto Constitucional de 1978 se articulan  en el proceso administrativo mediante la adopción de nuevos cauces procedimentales que respondan a la exigencia de una tutela judicial efectiva y plena que consagra  el articulo 24 de la CE.

De este modo la prueba adquiere un nuevo enfoque que comienza a atisbarse en la derogada LJCA de 1956,se configura con la Constitución de 1978,y consagra definitivamente con la entrada en vigor de la LJCA/1998.

La prueba pasó a adquirir la misma relevancia que en los demás ordenes jurisdiccionales , desterrando paulatinamente  la concepción puramente revisora de la Jurisdicción contenciosa administrativa y la importancia del valor probatorio del expediente administrativo en detrimento de la práctica de la prueba. Por ello la nueva regulación del orden  Contencioso-Administrativo pretende lograr una “justicia ágil”, garantizar el derecho a un proceso “justo” ,a una ”justicia social”.Siendo la más importante innovación de la LJCA de 1998 el procedimiento abreviado.                                                                                                                              

El procedimiento administrativo abreviado del articulo 78  de la LJCA 29/1998 está presidido por los principios de oralidad , inmediación ,concentración y cerelidad , principios que han pretendido plasmar en el contencioso-administrativo  las exigencias de acortamientos de plazos , flexibilidad en los formalismos, agilidad en la propuesta tramitación y práctica de la prueba fortaleciendo la tutela judicial efectiva.

Previamente a proceder a analizar los aspectos de la prueba más relevantes: naturaleza, finalidad ,valoración… Es importante destacar que una de las novedades más significativas de la nueva LEC en materia de prueba pericial , es la modificación en cuanto a la forma introducir los dictámenes periciales al proceso que puede ser de dos maneras distintas :por un lado ,por peritos designados por las partes ,y por otro, por peritos designados judicialmente en el proceso. Constituyendo la primera de las modalidades de dictamen una auténtica novedad :a) modifica el sistema habitual anterior ,pasa a ser la regla general , adquiriendo a la vez valor probatorio del que anteriormente carecía.  

  1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA.

Puede ser uno de los aspectos de la prueba pericial  que ha suscitado mayor disgregación de posiciones doctrinales.

Un sector de la doctrina procesalista ha configurado la prueba pericial como un verdadero medio de prueba, perciben  la actividad desarrollada por el perito como eminentemente probatoria ya que su fin de es obtener la certeza positiva o negativa de afirmaciones de hechos efectuadas por las partes. De este modo , argumentan, que la prueba de peritos participa de la naturaleza de los medios de prueba. Sirve para que el juez pueda obtener un conocimiento suficiente y necesario, complementario de otras pruebas , pero que de ningún modo sustituye, ni complementa la actividad del juez.

Sin embargo otros autores son más partidarios de configurar la prueba pericial como un mecanismo auxiliar del juez, entienden que  con el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso , sino que se complementan los conocimientos necesarios para la valoración por parte del Juez.

Deberá ser la nueva LECIV/2000 la que ponga fin a estas polémicas doctrinales  ya que expresamente la propia LEC opta por calificar el dictamen de peritos como un verdadero medio de prueba . Da lugar a consecuencias procesales como que imponga a las partes el deber de aportar los dictámenes periciales (art.336 a 338 LEC) al cerrar la posibilidad  de un dictamen pericial de oficio, o excepcionalmente solicitar designación judicial de un perito (art.339 ).

B) OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba pericial en el procedimiento civil y subsecuentemente en el administrativo ( a tenor literal del articulo 60.4 de la LJCA/1998 la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas en el proceso civil precepto intrarelacionado con la Disposición Final Primera de la LJCA ) son los hechos controvertidos que estén relacionados con la tutela judicial efectiva que se pretende obtener en el proceso ( hechos sobre los que existe disconformidad entre las partes y que constituyen el objeto de la litis).

No es objeto de la prueba ni necesario probar los hechos notorios ( art 281.4 LEC) aquellos sobre los que no cabe ninguna duda al órgano judicial por tratarse de hechos que son públicos y conocidos.

Además de los hechos pueden ser objeto de la prueba las normas jurídicas (art.281.2 LECIV/2000),pero no afecta por igual a todas las normas, pues no serán objeto de  prueba las normas jurídicas alegadas por las partes en apoyo de sus pretensiones por cuanto son de conocimiento del tribunal, en virtud del principio iura novit curia.

Dicho principio no despliega por igual su eficacia ,depende del tipo de norma, de que se requiera su publicación para su vigencia y del medio empleado para su publicación oficial.

Resultando así que el principio iura novit curia desplegará toda su eficacia respecto de los tratados internacionales normas autonómicas , y convenios colectivos (su publicación es de ámbito  Europeo y nacional, respectivamente).

Si ha habido dudas en relación a la eficacia que este principio podía desplegar respecto a las normas autonómicas y convenios colectivos cuando estos eran publicados en los Boletines Oficiales Autonómicos , la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1994 de 23 de mayo reconoce que con la publicación de esas normas en diarios autonómicos se despliega eficacia absoluta del principio iura novit curia en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma para el órgano judicial cuya competencia no excede de ese ámbito.

No obstante esa decisión jurisprudencial no se hace extensible a los reglamentos y ordenanzas locales ,que respecto a estas normas locales la eficacia del principio iura novit curia es relativa.

Por el contrario aunque si será necesario probar las normas consuetudinarias y extranjeras  ;esta necesidad de probar la costumbre sólo opera cuando existe disconformidad entre las partes  sobre su existencia y contenido.

  1. LA CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL.

En primer lugar se hace obligatorio una breve referencia a la posición doctrinal predominante  entorno a esta cuestión durante la vigencia de la LEC de 1881 .

Eran coincidentes tanto la jurisprudencia , doctrina y práctica forense en subrayar como norma general la aportación por las partes de los dictámenes periciales privados , y debido a ese carácter extraprocesal carecían de valor probatorio.

En semejante línea  discurre la regulación de la LECIV/1881 , según la cual los dictámenes periciales aportados al proceso por las partes no se consideraban prueba pericial auténtica, únicamente podía adquirir valor probatorio cuando se trataban como prueba pericial o testifical.

Con la entrada en vigor de la LECIV/2000 (art.217.2 y.3)se establece como regla generales la pericia de parte o preconstituida ,  la iniciativa de la actividad probatoria se descarga sobre las partes , y sólo excepcionalmente cuando una norma expresa lo prevea podrá el Juez disponer de oficio al respecto (art.282 LECIV/2000).

Este cambio de filosofía que contiene la LEC/2000 no es el que se ha venido siguiendo en el proceso contencioso-administrativo .

Resulta paradójico que ni en LJCA/1956 , ni en la nueva LJCA /1998 se estipule nada respecto a quien debe asumir la carga de la prueba  , pero sin embargo tradicionalmente en este proceso se daba un valor muy limitado a la pericial de parte , el sistema que se utilizaba con mayor frecuencia era la designación de peritos por el Tribunal.

Sistema que la nueva LJCA  reconoce art.61.1 LJCA/1998 ) cuando dispone que el Juez o Tribunal puede acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba , ordenar la práctica de determinados medios probatorios  aunque no lo hayan pedido las partes. Incluso  podrá acordar de oficio la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria. Pero ya no como regla general .

Se aplican los preceptos de la legislación procesal civil vigente al entrar en juego La cláusula de supletoriedad contenida en la Disposición Final 1ª y art. 60.4 de la LJCA  , pero con precisiones y no de forma automática.

  1. FINALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL

Se ha estandarizado entre los autores una definición de la prueba que puede ayudar a comprender la finalidad de la prueba en general y en especial de la pericial : “Actividad de comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción del Juez.

Se puede decir que su finalidad es doble  , por una parte sirve para la adecuada valoración de los hechos a la luz de los conocimientos especializados  que aplica sobre ellos (art 335 de la LECIV/2000) ; y de otra ,va a proporcionar certeza sobre hechos o circunstancias relevantes en el asunto.

  1. PROCEDIMIENTO PROBATORIO : EL RECIBIMIENTO DEL PLEITO A PRUEBA , PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA

Del tenor literal de la Exposición de Motivos de la LEC/2000 se extrae la consideración del dictamen de peritos como un verdadero medio de prueba.

Se constituye el dictamen pericial tanto el aportado por las partes, como  judicial como modalidad ordinaria de prueba judicial .

El esquema procesal en relación al método probatorio instaurado por la LEC/2000 se compone de tres fases:

a) recibimiento del pleito a prueba  si existen hechos controvertidos y relevantes que sirvan de fundamento a las pretensiones de las partes ,

b) proposición de los distintos medios de prueba ,y

c) la práctica de los mismos.

  a) PROCEDIMIENTO ORDINIARIO

La LJCA solamente dedica dos preceptos a la prueba (art.60 y 61 LJCA/1998) y que vienen a reproducir en el procedimiento contencioso-administrativo, el esquema de tres fases del proceso civil.

De conformidad con el principio de aportación de parte que impregna el procedimiento administrativo, la regla general consiste en que las partes sean quienes soliciten el recibimiento del pleito a prueba (art.60.1 LJCA/1998).

No obstante  es preciso señalar que a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil , la LJCA reconoce los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo amplias facultades de intervención en la fase probatoria (art.61.LJCA),de tal modo que pueden acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba y disponer de la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto .

Podrá acordar de oficio el Juez una vez finalizado el periodo probatorio y hasta que el pleito quede concluso para sentencia , la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria.

b) PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

El mismo esquema se reproduce en el procedimiento abreviado :proposición de prueba de los hechos litigiosos sobre los que existe disconformidad (art.78.10 LJCA/1998), admisión y práctica de la prueba (art.78.13 a 78.16 LJCA/1998).

El articulo 78.12 de la LJCA/1998 remite a la regulación de la práctica de la prueba del procedimiento ordinario , lo que a la vista del articulo 60.4 supone su reenvío a la LECIV/2000.

  1. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La finalidad de la apreciación probatoria en el proceso administrativo coincide en lo sustancial con el proceso civil, siendo como es aquél un proceso especial de este último. Por tanto el fin perseguido por el órgano judicial (civil, administrativo) al valorar la prueba es el de alcanzar su convencimiento acerca de la certeza o falsedad de los hechos probados .

Aunque en el proceso administrativo se debe matizar esta finalidad probatoria por el juzgador  en virtud del interés publico, que existe siempre en el proceso administrativo , y de la actividad de investigación presente en el proceso a través del expediente administrativo.

Dos son en síntesis los sistemas de valoración de la prueba : el sistema de prueba legal o tasada y el de libre valoración.

La propia LECIV/2000 no asigna a todos los medios de prueba idéntico valor, concediendo a unos ( como los documentos públicos ) valor tasado o legal, a otros (declaraciones de testigos ) confía el órgano judicial la formación discrecional de su convencimiento.

En principio el sistema de prueba legal ,supone la imposición al órgano judicial de una serie de reglas valorativas preestablecidas por la Ley, son las que van a decidir cuando un hecho debe considerarse probado y en que medida.

Sistema que encierra desventajas :

a) conduce a la mecanización del Juez privándole de libertad e impidiéndole la formación de un criterio personal  ,

b) se trata de un sistema que obliga al juzgador a aceptar soluciones en contra de su propio convencimiento. En consecuencia la experiencia ha demostrado que la prueba tasada es poco propicia para el descubrimiento de la verdad material.

La tendencia mayoritaria de los ordenamientos modernos es el de la libre valoración .  El sistema de libre valoración lejos de identificarse con valoración arbitraria ,entraña que el juzgador forma su convicción tomando en consideración los criterios del razonamiento común, con las reglas científicas , técnicas ,con las reglas de la sana critica.

Es preciso reseñar que este sistema de libertad valorativa cuenta con una serie de limites :

a) el deber de motivar las resoluciones judiciales (art.120.3 CE,248.3 LOPJ, 218 y 219 de la LECIV/2000),

b) no es suficiente que el juzgador refleje en la sentencia los motivos en los que se ha apoyado para valorar la prueba practicada , ha de existir una coherencia entre la prueba practicada y las consecuencia de ella aducidas por el órgano judicial ,

c) la vigencia del principio de inmediación en el proceso probatorio.

De este modo preferente en nuestro sistema procesal la valoración de la prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana critica. El órgano jurisdiccional valorara libremente la prueba únicamente limitado por las mencionadas reglas.

Si bien no son escasos los significados que la doctrina y jurisprudencia atribuyen  a los términos de reglas de la sana critica , aunque en definitiva las vinculan con por una parte con principios lógicos , y por otra con máximas de experiencia.

En el caso de la valoración del dictamen pericial los principios lógicos han de entenderse como la exhortación al Tribunal al razonamiento lógico,que comporta el encadenamiento de juicios que se realicen sean los que cabe justificar de acuerdo con los antecedentes. Por lo que se refiere a las máximas de experiencia ,se trataría de la utilización de razonamientos de la experiencia independientes  y no vinculados a los casos concretos cuya observación se han inducido y por ello válido para todos.

Por consiguiente las reglas de la sana critica no son un concepto cualitativamente distinto de la libre apreciación de la prueba y han de categorizarse como entidades en relación de igualdad, ya que su utilización es común a todos los ordenes jurisdiccionales.

Por consiguiente cabe excluir cualquier pretensión de otorgar valor legal a la prueba pericial .

Por tanto el órgano jurisdiccional no está obligado a seguir el dictamen pericial , pero ello no le exime , (cuando se aparte del dictamen pericial )de motivar o exponer sus razones para no aceptar las conclusiones del perito.

III. PROCEDIMIENTO ABREVIADO : ARTICULO 78.16 LJCA/1998 . ADAPTACIÓN DE LA NORMA A LA NUEVA LECIV/2000.

Como hemos puesto de relieve con anterioridad ,resultando ser el Procedimiento Abreviado la novedad más significativa introducida tras la reforma de la antigua Ley de la JCA de 1956 ,resultando ser la finalidad de este procedimiento agilizar la justicia administrativa , garantizar la tutela efectiva de todos los interesados , resulta contradictorio , e inexplicable que todas esas pretensiones se hayan plasmado en una regulación tan deficiente , condensada en 23 preceptos ,de los que si de unos se denota su enorme influencia de la LPL ,de otros podemos concluir que son un trasunto de la teoría general de la prueba que se regula en la LEC ( juicio verbal ).

Sin olvidar la relevancia del apartado 23 de este articulo 78 de la LJCA/1998 en el que se establece expresamente  para lo no previsto en el procedimiento abreviado regirá las reglas generales del procedimiento administrativo ordinario, a su vez ,éste remite por partida doble a la supletoriedad de la LEC , en primer termino desde el apartado4º del articulo 60 de la LJCA/1998 y en segundon lugar , y muy especialmente  la Disposición Final 1ª de la LJCA/1998. Es decir ,que la LEC respecto al procedimiento abreviado tiene una supletoriedad de 2º grado.

Sin embargo es el apartado 16 del articulo 78 el que ha suscitado más agria discusión entre los distintos autores ,únicamente coincidentes en subrayar lo incompresible e ilógico que resulta reducir a un breve precepto la regulación de este medio probatorio ,  desvirtuado desde la entrada en vigor de la LEC/2000.

Es preciso  hacer referencia en primer lugar a la regulación del  dictamen de peritos contenida en la LEC de 1881, vigente cuando se aprobó LJCA de 1998 ,  A La vista de la peculiaridades que esta regulación encierra (art 610 a 632) con la finalidad de comprender cual podía ser la pretensión del legislador al excluir las reglas de insaculación de peritos del procedimiento contencioso administrativo, que podía referirse :

a) necesidad de que los peritos fuesen propuestos por cada una de las partes, b)que fuese el Juez el que designase a los directamente al perito o peritos , c) que propuesta la práctica de la prueba pericial , el Juez hiciese uso de la facultad conferida en el apartado 18 , suspendiendo el acto de vista, nombrando un perito ,ordenando practicar la  prueba y reanudando la vista .

Aunque si se optará por cualquiera de estas dos últimas soluciones “ esta forma de proceder entra en contradicción con la unidad de acto que el legislador parece pretender para este procedimiento “.

Con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se introducen  novedades concatenadas en materia probatoria pericial ( resaltadas a lo largo de la presente exposición) :

En primer lugar pasan a considerarse dictámenes periciales

los elaborados por los peritos designados por  las partes ,otorgándoles auténtico valor de medio probatorio, es decir , prevalecen sobre la regulación anterior que no les reconocía valor probatorio salvo  que se tratarán como pruebas documental o pericial dependiendo , además de otros criterios,de si eran o no ratificados en presencia judicial por el perito que los emitió.

En segundo lugar la  nueva LEC establece distintos momentos  procesales para la aportación de los dictámenes periciales por las partes :

a) Siendo el momento inicial con los escritos de demanda o contestación lo que se desprende del tenor literal  del articulo 336 de la LEC , como regla general tiene excepciones .

b) es posible su aportación de los dictámenes de los peritos designados por las partes con posterioridad , cuando no fuese posible aportarlos con los escritos de demanda y contestación , siendo suficiente para ello el anuncio del dictamen en los meritados escritos ,expresamente  previsto por el art.337 de la LEC.

c) Establece expresamente la nueva LEC en el articulo 338

otra excepción a la regla general de aportación de los dictámenes con los escritos iniciales, cuando la necesidad o utilidad del dictamen pericial surja  de las alegaciones del demandado en su contestación y de pretensiones complementarias admitidas en audiencia previa según lo previsto en el art.426 de la LEC.

Sin olvidar que la LEC también establece la modalidad del dictamen de perito designado por el juez a instancia de parte. Se constituye en una modalidad ordinaria de prueba judicial y se le reconoce valor probatorio al mismo nivel que el dictamen pericial de parte. Aunque se convierte en una modalidad excepcional . La designación judicial de perito ,a instancia de parte ,queda reservada a criterio del juez , dependiendo la decisión judicial si considera el dictamen pericial   necesario , útil y pertinente .

Ahora bien cabe reseñar que la novedad substancial que la LECIV/2000 instaura con respecto al  articulo 78.16 de la LJCA/1998 , es precisamente la regulación detallada y precisa de como se va a excluir en la designación de peritos el método de la insaculación , así estipula  el articulo art. 339.1 que la solicitud de prueba de peritos habrá de formularse por las partes o exigirse de oficio a juicio del Tribunal , pero en cualquier caso,la designación del perito,se hará directamente por el Juez o Tribunal.

Corriente doctrinal que determinados  autores defienden  a fin de hallar explicación a la escueta regulación que de esta prueba  se hace en la Ley de Jurisdicción , y que acuden a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 el procedimiento abreviado cuando de la prueba pericial  se trate.

Sin embargo en opinión de otros autores la regla general será por tanto la pericia preconstituida o pericia de parte y como posibilidad subsidiaria la pericia judicial en sentido estricto , aunque esta regla que debe quedar

exceptuada en el caso del procedimiento abreviado en el que se aplican las reglas del procedimiento ordinario salvo la insaculación de peritos .

Como se ha puesto de relieve las posturas adoptadas por la doctrina para interpretar el procedimiento abreviado a la luz de la nueva regulación de la prueba pericial introducida por la LEC/2000 son discrepantes .

Desde otra sector doctrinal se aboga por que la proposición y práctica de la prueba ( art.13 a 16 del art. 78 de la LJCA/1998 ) deben ser revisados y reformados a la vista de la nueva regulación procesal civil.

Así los citados cuatro párrafos que son copia literal de la LPL , en el momento de aprobación de la LJCA /1998 , en su caso de la LPL ,estaba en vigor la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 .Las reglas procesales civiles no recogían los principios de oralidad ,celeridad que regían dichos preceptos y que en consecuencia constituían especialidades frente a la generalidad de las normas civiles( art.13 a 15 del art. 78 de la LJCA/1998). Pero con la entrada en vigor de la LEC/2000 desaparece la excepcionalidad del contencioso-administrativo .

El art.78.16 regula la “prueba pericial”,hoy denominada “dictamen de peritos”  que establecía que no serán de aplicación las reglas generales sobre la insaculación de peritos que era una referencia a un procedimiento para la designación de peritos judicial prevenido en el art.616 de la LEC de 1881  que no existe . Desde la entrada en vigor de la LEC/2000 se regula en el articulo 341 el procedimiento a seguir abandonando la insaculación.

Está  corriente doctrinal que parte  de la base de que el 78.16 es un trasunto de la LPL, entiende que al igual que sucede en el Procedimiento Laboral la prueba de perito designado judicialmente  desaparece , puesto que si se optará por esta modalidad de prueba,sería necesario suspender el acto de vista lo que entraría en contradicción con la unidad de acto que preside este tipo de procedimientos . Además de afectar al resto de los principios anteriormente mencionados : oralidad , celeridad …, que rigen , también este procedimiento.

    Lo que se traduce en la práctica que los órganos judiciales partidarios de esta corriente entienden que no hay prueba pericial judicial , lo habitual será el dictamen pericial de parte.

Propugnan estos autores  la revisión del art.78 en general  y en especial del apartado 16 de ese mismo articulo puesto que ha quedado vacío de contenido con la nueva LEC.

Algún autor considera insuficiente una simple reforma de este precepto a la vista de la nueva regulación procesal civil , apelando por su derogación.

En lo que respecta a otras posiciones doctrinales sostienen  que tras la entrada en vigor de la LEC/2000 para la regulación de la práctica de la prueba en el procedimiento abreviado , se debe acudir a la normativa que se contiene en la LEC, en concreto a los trámites del juicio verbal.  Si a ello se une la supletoriedad de las normas rituales civiles respecto del contencioso-administrativo , la solución defendida es que las lagunas existentes en el articulo 78 de la LJCA se integren con referencia a los preceptos de la LEC .

Lo que se traduce en la práctica que los órganos judiciales partidarios de esta corriente entienden que al igual que en el procedimiento civil no hay insaculación , pero si prueba pericial judicial .

En relación al  articulo 78.16 de la LJCA/1998 , restan transcendencia a dicho articulo , en base a que desde la entrada en vigor de la LEC y consecuentemente con la supresión del sistema de insaculación, el órgano judicial designa al perito de conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 341 LEC ( sorteo mediante lista corrida) , regla aplicable al contencioso-administrativo . Sortean la cuestión mediante la  supletoriedad de primer grado de la LEC que opera en la LJCA.

IV CONCLUSIÓN

La corriente doctrinal mayoritaria tiende a salvar las deficiencias formales y procesales ya existentes en la regulación  del procedimiento abreviado de la LJCA /1988 pero que se  agravan de la entrada vigor de la LECIV/2000 mediante la aplicación  supletoria de las normas procesales civiles en el proceso contencioso-administrativo.

Pero debería considerarse como posición acertada la de aquellos autores que defienden y apelan por una inminente y necesaria  reforma de la regulación del procedimiento abreviado de la LJCA/1998 ,en consonancia con los nuevos cauces procesales civiles  instaurados con la entrada en vigor de la LEC/2000.

En mi modesta opinión , abogaría por una urgente reforma de este precepto en concreto , pero de todo el procedimiento abreviado en general  . Puesto que en un Estado de Derecho , en el que los pilares básicos en los que se fundan todos los ordenes jurisdiccionales son la tutela judicial efectiva y la igualdad de armas no podemos permitir que continúe imperando la incertidumbre sobre si el órgano judicial que por reparto  corresponda es de los que permite o no la prueba pericial de perito designado por el juzgado ¿No es ello una vulneración del principio de tutela judicial efectiva , no supone una cierta indefensión ? , en especial , en aquellos procesos como el procedimiento Contencioso_administrativo , en concreto , en  procesos que versan sobre materia urbanística o medioambiental en los la parte que va a solicitar la prueba pericial judicial es el demandante como medio probatorio para la defensa de sus interese frente al demandado (administración) que cuenta a su favor con el expediente administrativo como medio de prueba ; y además en los que  la decisión judicial descansa en gran medida en el dictamen técnico previo.

MAY TE PADRÓN GARCÍA

Ourense, 5 de diciembre de 2018


                                                                                                                                                                  V. BIBLIOGRAFIA

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Soy  abogada con despacho profesional en Ourense, en Rua do Paseo, soy uno de los miembros de nuestra recién creada Comisión de Igualdad de mi ICA , mediadora civil y mercantil, master en Derecho urbanístico y medio ambiente, Especialista en derecho Laboral y Seguridad  Social,  en Derecho Civil en general, Familia en particular, Penal, mercantil , en resumen lo que se conoce por generalista o multidisciplinar, lo que en una ciudad tan pequeña como Ourense es lo habitual en el 90% de los abogados que aquí ejercemos. Soy abogada del  Turno de Oficio penal y de las especialidades de Menores y Violencia de Genero, también estoy en el Turno de Laboral , ( En mi ICA se limitan el alta en el TO a dos solo jurisdicciones , no puedes en más , con lo cual estuve muchos años en civil y penal , pero acabe cambiando civil por laboral , porque me encanta el derecho laboral )

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