Derecho a la desconexión digital

AD 9/2019

Abstract

En la presente publicación se analiza la creación del nuevo derecho a la desconexión digital recogido en la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales. Asimismo, se expone la importancia del mismo y su regulación dentro del marco normativo español.

Además, se realiza una comparativa en relación a este derecho con otros países de la Unión Europea y de Latinoamérica.

Palabras clave

  • Derecho a la desconexión digital
  • Artículo 88
  • LOPDGDD
  • Conciliación laboral y familiar
  • Trabajadores
  • Funcionarios públicos

La creación de nuevos modelos de negocio, el avance de las tecnologías y la necesidad de renovación de las empresas han provocado, en los últimos años, un cambio en las relaciones laborales.

Los trabajadores ya no tienen un lugar fijo de trabajo donde acudir cada día, ni un horario laboral estricto, por no hablar del papel y la pluma que pasaron a mejor vida hace mucho tiempo.

Actualmente, en la mayoría de los casos, los trabajadores cuentan con un horario flexible (a veces partido, otras veces como jornada continua o simplemente se deja el horario a elección del trabajador), con la posibilidad de trabajar, en ocasiones o de manera habitual, en su domicilio o en un espacio coworking y con la facilidad de recibir, realizar y enviar el trabajo a través de dispositivos electrónicos.

Las mejoras son notables puesto que ayudan a los trabajadores a llevar a cabo una mejor conciliación de la vida laboral con la vida personal o familiar, sin embargo, puede ser que el escenario sobre el que nos basamos no sea tan bueno como lo pintan.

Si el trabajo te absorbe, los emails y llamadas son continuos sin importar si es lunes o domingo, tus clientes o tus jefes y compañeros no respeten tus momentos de descanso y tu hogar se ha convertido únicamente en un centro de trabajo, estás leyendo la publicación indicada.

Para evitar este tipo de problemática surge el llamado “derecho a la desconexión digital”. Este derecho se crea con la finalidad de que las empresas o administraciones respeten el tiempo de descanso de sus trabajadores o  trabajadores públicos así como su vida personal y familiar.

Durante la jornada laboral es normal que debas estar atento de todas las herramientas y nuevas tecnologías necesarias para desempeñar tu trabajo de forma efectiva pero una vez terminada la jornada laboral, en tiempo de descanso o incluso en vacaciones, tú eres dueño de tu tiempo y tú decides qué hacer con él.

En este sentido, la empresa debe respetar el espacio de libertad de sus trabajadores evitando llevar a cabo intromisiones ilegítimas que sean contrarias a los artículos 10 y 18 de la Constitución Española (en adelante, CE):

Artículo 10:
  • La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
  • Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”
Artículo 18:
  • Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
  • El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
  • Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
  • La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

Del mismo modo, los poderes públicos llevando a cabo el cumplimiento del deber de garantizar el descanso necesario y la limitación de la jornada laboral recogido en el artículo 40.2 CE, deben establecer medidas de garantía y salvaguarda de este espacio de libertad a través del derecho a la desconexión digital:

Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.”

Ahora bien, ¿dónde podemos encontrar este derecho a la desconexión digital? ¿Está regulado legalmente?

En el marco de la Unión Europea, el primer país en llevar a cabo la implantación y asentamiento de este derecho a la desconexión digital fue Francia.

Desde 2001, la Corte de Casación de este país ha venido permitiendo una serie de circunstancias en relación al ámbito laboral y a los trabajadores. En este sentido, encontramos por ejemplo el hecho de que los trabajadores puedan negarse a trabajar desde su domicilio y a instalar en él instrumentos de trabajo.

Por otro lado, los tribunales han establecido la prohibición de poder llevar a cabo un despido fundamentado en la no atención de un requerimiento profesional fuera de la jornada laboral del trabajador. Además, se ha amparado judicialmente el derecho de los trabajadores que deciden no mantener relaciones con sus compañeros fuera del entorno laboral.

Así pues, en septiembre de 2015 a través del denominado informe Mettling se planteó un escenario abierto, adaptado a cada tipo de organización aunque estructurado en torno a dos elementos fundamentales:

El primero de ellos, entiende la desconexión como un derecho o incluso un deber que el trabajador puede ejercer.

El segundo de ellos, la necesidad de proactividad por parte de las empresas para poder llevar a cabo medidas que garanticen la eficacia de la desconexión. Algunas de las medidas más comunes son por ejemplo la información a los trabajadores de la necesidad y conveniencia de desconectar cuando no se trabaja y la separación de sistemas (profesional y privado) en una misma herramienta tecnológica como el teléfono o el ordenador. También podemos encontrar algunas más drásticas como la imposibilidad, por parte del trabajador, de acceder a los sistemas de trabajo en sus periodos de descanso, desconexión o vacaciones.

En cuanto a la regulación de este derecho en Francia, podemos encontrar la Ley n° 2016-1088 de 8 de agosto de 2016 que entró en vigor el 1 de enero de 2017 y que reconoce el derecho de los trabajadores a no tener ningún contacto con herramientas digitales relacionadas con su trabajo durante los tiempos de descanso y vacaciones, debiendo ser los convenios colectivos los encargados de determinar “las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por parte de la empresa de dispositivos de regulación del uso de las herramientas digitales, con vistas a garantizar el respeto de los tiempos de descanso y de vacaciones”.

En defecto de acuerdo o convenio al respecto, será obligación de la empresa elaborar una carta que defina las modalidades del ejercicio de este derecho y prevea la puesta en marcha de acciones formativas y de concientización para que los trabajadores y el personal directivo lleven a cabo un uso razonable de las herramientas digitales.

En España, la llegada del derecho a la desconexión digital se ha hecho esperar. No ha sido hasta la entrada en vigor, el pasado 7 de diciembre de 2018, de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), que los trabajadores y funcionarios españoles han podido contar con este derecho.

Con la entrada en vigor el pasado 25 de mayo de 2018 del Reglamento General de Protección de Datos, la normativa interna de los estados miembros de la Unión Europea debía adaptarse en ese sentido. En nuestro país, como ya hemos mencionado, esa adaptación ha llegado de la mano de la LOPDGDD la cual no recoge únicamente el contenido relativo a la protección de datos sino que, además, incluye un nuevo título (Título X) que recoge la garantía de los derechos digitales.

Entre los 21 nuevos derechos que este título engloba encontramos el derecho a la neutralidad de internet, el derecho de acceso universal a Internet, el derecho a la educación digital, el derecho a la seguridad digital y el derecho a la desconexión digital, entre otros.

Este último, se encuentra recogido en el artículo 88 de la LOPDGDD que establece que:

“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2.Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3.El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.”

De este artículo podemos extraer dos interpretaciones: la primera de ellas hace referencia al ejercicio de este derecho entendiéndose que el mismo solo podrá ejercitarse cuando el derecho a la desconexión digital esté regulado mediante convenio colectivo o protocolo interno de la empresa. La problemática en este sentido se centra en el hecho de la no existencia de ese convenio o ese protocolo interno puesto que la norma nada dice al respecto y por tanto no quedaría clara la posibilidad de ejercer tal derecho.

La segunda de estas interpretaciones entiende este derecho a la desconexión digital como un derecho absoluto, es decir, que podrá ejercitarse sí o sí por los trabajadores. Ahora bien, ¿dónde queda en esta interpretación el convenio colectivo? Si bien el derecho sería absoluto, el convenio matizaría el ejercicio del derecho dentro del sector concreto estableciendo las obligaciones que la empresa debería tener al respecto.

Así pues, al igual que ya ocurría en el caso de Francia, los trabajadores y empleados públicos españoles tendrán derecho a desconectar, en los periodos de descanso y vacaciones, de todos aquellos aparatos electrónicos que les mantengan ligados a la relación laboral.

Más concretamente, la nueva normativa busca preservar el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, esto es, que el trabajador realice su actividad laboral localizado en su propio domicilio y que por tanto, esté vinculado necesariamente al uso, con fines laborales, de herramientas tecnológicas. Así pues, con este nuevo derecho, se intentará conseguir que se acaben las llamadas de la empresa los fines de semana, los emails en vacaciones y el estar pendientes casi 24 horas al día del trabajo.

Asimismo, y tal y como se recoge en el apartado tercero de esta ley y como ya hemos mencionado, para que la aplicación de este derecho sea viable, el empresario deberá elaborar una política interna dirigida a los trabajadores y a sus directivos donde se defina la forma en la que se ejerce este derecho a la desconexión digital y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas evitando así el riesgo de fatiga informática en los trabajadores.

En este sentido, la forma para poder llevar a cabo el ejercicio de este derecho será conforme a lo establecido en el marco de negociación colectiva o entre los representantes de los trabajadores y la propia empresa. Lo que sí queda claro es que es y será necesario que se atienda a la naturaleza y al objeto de la relación laboral y que se potencie por parte de la empresa y del propio Estado el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.

Dicho esto, no debemos olvidarnos de que el reconocimiento del derecho a la desconexión digital no sólo se recoge en la LOPDGDD, sino que se incluirá y adaptará, mediante las disposiciones finales decimotercera y decimocuarta, el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público:

Disposición final decimotercera. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se añade un nuevo artículo 20 bis al texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, con el siguiente contenido:

«Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

Disposición final decimocuarta. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se añade una nueva letra j bis) en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que quedará redactada como sigue:

«j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»”

Sin duda nos encontramos ante un derecho de gran relevancia que debe ser muy tenido en cuenta por todas las empresas y administraciones públicas de nuestro país.

A pesar de ello, el citado artículo 88 queda incompleto puesto que no recoge las sanciones que podrían imponerse a las empresas que incumpliesen el derecho a la desconexión digital de sus trabajadores.

En este sentido, debemos remitirnos a las palabras del Doctor en Derecho y profesor de la Universidad de Valencia, Adrián Todolí quien entiende que el incumplimiento de este derecho podría dar lugar a las siguientes sanciones:

“En primer lugar, sanciones por incumplimiento de las condiciones de trabajo y las obligaciones legales en materia de descanso de los trabajadores reflejados en los art. 7.10 y 7.5 de la LISOS respectivamente.

En segundo lugar, la inexistencia de un protocolo para la efectiva desconexión digital de los trabajadores podría sancionarse en materia de prevención de riesgos laborales si existe conexión entre esta falta de ese protocolo en la empresa y una concreción en algún trabajador de este riesgo psicosocial como podría ser Burnout, tecnoestrés, etc… (Incluyendo un posible recargo de prestaciones por falta de medidas adecuadas)”.

Por otro lado, prueba de la importancia de este derecho son los primeros movimientos hacia su implantación en alguna de las empresas más importantes como es el caso de Telefónica.

La dirección de esta compañía firmó el pasado 23 de noviembre, adelantándose a la entrada en vigor de la nueva normativa, un documento de intenciones que reconocía su posicionamiento respecto del derecho a la desconexión digital.

Junto con el respaldo de los sindicatos de UGT y CCOO, la compañía tratará de alcanzar su objetivo de creación de medidas concretas para potenciar, entre sus trabajadores, el tiempo de descanso una vez haya concluido la jornada laboral.

Estas medidas pretenden sensibilizar y formar a todos los profesionales que engloba Telefónica sobre los riesgos y las buenas prácticas de uso de herramientas digitales en el ámbito laboral.

En este mismo documento de intenciones, la compañía destaca como imprescindible el hecho de que los trabajadores creen hábitos saludables en el uso de los dispositivos tecnológicos y que puedan desconectarse del ámbito laboral cuando sea necesario.

Además, debemos mencionar que la compañía pretende hacer extensivo este compromiso con la desconexión digital de sus empleados a todos los países donde tiene actividad, incorporándose incluso este derecho al Acuerdo Marco Internacional que la Compañía tiene en vigor con las organizaciones sindicales a nivel mundial.

Por último pero no menos importante, debemos destacar que la preocupación que ha suscitado la conexión digital de los trabajadores ha sobrepasado los límites del ámbito europeo llegando así hasta Chile.

En este sentido, y aunque actualmente únicamente es una iniciativa, la desconexión digital en Chile ya cuenta con el apoyo transversal de diversos diputados que desean consagrar este derecho tanto en el Código del Trabajo como en el Estatuto administrativo. Con ello, pretenden que los empleadores no tengan derecho a exigir a sus trabajadores, fuera de la jornada laboral, que continúen con ciertas tareas vinculadas al propio trabajo como por ejemplo la atención de emails, WhatsApps o llamadas telefónicas de clientes, entre otras.

Por todo lo expuesto, debemos tener muy en cuenta la relevancia del derecho a la desconexión digital tanto para las empresas como para los propios trabajadores e incluso para el propio Estado.

Si bien todavía es algo muy novedoso por lo que actualmente no podemos encontrar resoluciones ni sanciones a las empresas por el incumplimiento de este reciente derecho de los trabajadores.

Sin embargo, no cabe duda de que puede traer consigo muchos beneficios y que ayudará en gran medida a esa conciliación de vida laboral y familiar que tanto ansiamos todos.

Esperemos que las empresas se concienticen de esta necesidad de los trabajadores y que, llegado el caso, las resoluciones que puedan surgir al respecto respalden este nuevo e importante derecho a la desconexión digital e impongan a las empresas las sanciones correspondientes a la vulneración del mismo.

Verónica Pedrón Pardo del equipo de A definitivas

Palma de Mallorca, 31 de enero de 2019.

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