Milan Kundera y el error de derecho, a cargo de Kon (Nok) Ten.

AD 16/2019

ABSTRACT:

Análisis divulgativo del error de derecho en el ámbito civil y penal desde una perspectiva histórica, jurisprudencial y conceptual usando como pretexto un fragmento de «La insoportable levedad del ser» de Milan Kundera.


PALABRAS CLAVE:
 Milan Kundera

 Error de derecho
 Error de tipo
 Error de prohibición

ÍNDICE:

I.- Introducción
II.- Origen y desarrollo histórico del error de derecho en el Código Civil
III.- Origen y desarrollo histórico del error de derecho en el Código Penal
IV.- Clases de error y análisis jurisprudencial
V.- Crítica de la regulación penal
VI.- ¿Conclusión?

I.- Introducción

Cuando desde «A definitivas» me propusieron colaborar y aportar mi granito de arena a las publicaciones de su Portal Jurídico, me sentí muy halagada (y sorprendida, para qué mentir).

Varios fueron los temas sobre los que llegué a escribir sendos bocetos: derecho a voto en las personas con discapacidad, la valoración de la edad en los delitos sexuales para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 183 quater o el uso del lenguaje en la actividad de los operadores
jurídicos.

Pero quería ir un paso más allá y aportar algo de creatividad. Entonces, sentada en el salón con una copa de vino mientras releía una de mis novelas preferidas, pensé: ¿por qué no añadir cierta dosis de literatura al texto? (Probablemente no era mi primera copa de vino, es cierto).
Sea como fuere, aquí me tienen presentándoles mi propuesta.

«A definitivas» comenzó hace unos meses un proyecto muy interesante de divulgación jurídica a través de series y de películas bautizado como «Derecho Ficción» en el que han ido abordando temas tan de actualidad como la LOPD o las diferencias entre denuncia, querella y demanda
sirviéndose, entre otros, de capítulos de «Los Simpson».

Recojo el testigo y les traigo el análisis de varios conceptos jurídicos sirviéndome de los fragmentos de una de mis obras preferidas que, para suerte o desgracia de mis acérrimos (entiéndase como tenaces) seguidores en Twitter, he estado releyendo en las últimas semanas: «La insoportable
levedad del ser» de Milan Kundera.

Si no conocen la historia que sirve de base al autor para desentrañar la (ir)racionalidad tras las pasiones humanas, les diré que se publicó en 1984 y que se ambienta fundamentalmente en la Praga de 1968, año en el que se produjo la invasión de Checoslovaquia por las tropas de la Unión Soviética y sus aliados del Pacto de Varsovia: una suerte de guerra encubierta que tenía como objetivo poner freno a las reformas liberales del presidente checoslovaco Alexander Dubček tras meses convulsos previos (la denominada Primavera de Praga).

Kundera plantea a través de Tomás, uno de los protagonistas, la siguiente reflexión:

«Los acusados respondían: “¡No sabíamos! ¡Hemos sido engañados! ¡Creíamos en la buena fe! ¿en lo más profundo de nuestra alma, somos inocentes!”
La polémica se redujo por lo tanto a la siguiente cuestión: ¿en verdad no sabían? -¿O solo aparentaban no saber?
Tomás seguía atentamente esta polémica (la seguían los diez millones de habitantes de la nación checa) y opinaba que había comunistas que no eran del todo inocentes (inevitablemente tenían que saber algo de los horrores que habían ocurrido y no cesaban de ocurrir en la Rusia postrevolucionaria). Sin embargo, es probable que la mayoría de ellos, en efecto, no supiera nada.
Y llegó a la conclusión de que la cuestión fundamental no es: ¿sabían o no sabían?, sino: ¿es inocente el hombre cuando no sabe?, ¿un idiota que ocupa el trono está libre de toda culpa solo por ser idiota?» [1].

Con el término «acusados», el autor se refiere a los ciudadanos checos que apoyaron a los invasores soviéticos en agosto de 1968 y que manifestaban desconocer la verdadera pretensión tras la invasión.

Con esta reflexión, Tomás viene a resumir el problema fundamental de la (in)excusabilidad por la ignorancia del conocimiento del Derecho que adquiere, en el ámbito del Derecho, la forma jurídica del «error de derecho» y que resulta trascendente tanto en el ámbito del Derecho Penal
como en el Civil.

II.- Origen y desarrollo histórico del error de derecho en el Código Civil

El concepto de error de derecho es una conquista moderna que no encuentra precedentes ni en textos del Digesto ni en las Partidas. De hecho, nuestro Código Civil de 24 de julio de 1889, siguiendo el ejemplo de sus movimientos codificadores coetáneos, no incluyó referencia alguna al
error y, en su primera redacción, el artículo 2 establecía que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento».

No fue hasta el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil (reforma que se había iniciado con la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil) cuando se incorporó en el artículo parte del contenido del antiguo artículo 2 añadiendo la referencia al error de derecho: «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen».

La exposición de motivos de este decreto preconstitucional no menciona las causas de la regulación del error de derecho, mientras que la Ley de Bases de 1973 manifiesta que «la redacción del Título Preliminar se acomodará a las siguientes bases: al regular la eficacia general de las normas jurídicas se determinarán, con arreglo a los criterios ya contenidos en el Código y a las
orientaciones de la doctrina y de la jurisprudencia, las consecuencias de la ignorancia de la Ley, del error de Derecho y de los actos contrarios a normas imperativas».

¿Qué hubo de ocurrir, entonces, para que el legislador virara hacia la inclusión del error de derecho? ¿Cuáles son esas «orientaciones de la doctrina y de la jurisprudencia»?

Muchas son las aportaciones determinantes en el estudio del Derecho que pudieron sembrar el germen del desarrollo y el estudio del error de derecho, pero una de ellas merece mi atención.
Es aquí donde he de mencionar un nombre propio: Raffaele Garofalo, napolitano nacido en 1851 y fallecido en 1934, quien revolucionó el mundo del Derecho de su época posicionándose como un gran influyente especialmente en el estudio del Derecho Penal.

Garofalo entendía que la criminalidad se debía abordar igualmente desde una perspectiva psicológica y antropológica, convirtiéndose, de hecho, en uno de los precursores de la criminología [2].

Dejando al margen sus avances en la criminología, es su vasto estudio de la teoría del delito el que le lleva a conceptuar el error de derecho al entender que, a pesar de que debe atenderse que la ignorancia de las leyes no debe excusar su cumplimiento, una vez que el Derecho ha ido incrementando y dificultando su contenido y compresión, más allá de lo que denomina «delitos naturales» [3], el resto excede el conocimiento general exigible al «ciudadano medio».

No puedo obviar, sin embargo, el gran sesgo ideológico del que adolecía gran parte de su estudio llegando a defender, incluso, que “«delincuente es una variedad involucionada de la especie humana, incapaz de asimilar los valores de la sociedad» (he aquí una defensa clara de la imposibilidad de reeducación y reinserción del penado) y, por tanto, posicionándose como gran partidario de la pena de muerte o de la eutanasia en supuestos de enfermedad mental y situándose como simpatizante del fascismo italiano.

Es cierto que no resulta recomendable analizar la historia con los ojos del presente, pero tampoco lo es descontextualizar el pasado abstrayéndolo del que le dio origen. En cualquier caso, el novedoso concepto del error introducido en el Código Civil no era tal, ya que casi un siglo antes autores italianos lo incorporaron al lenguaje jurídico común. Sin embargo, sí
supuso la primera regulación del error en nuestro ordenamiento jurídico contemporáneo.

En relación a lo dispuesto, el valor del Título Preliminar del Código Civil es y ha sido objeto de multitud de opiniones juriconsultas, ya que muchos han considerado que podrían atribuírsele incluso rasgos «cuasiconstitucionales»
[4] y que, por ende, debería ser objeto de mayor protección.

III.- Origen y desarrollo histórico del error de derecho en el Código Penal

Más allá del ámbito civil o «cuasiconstitucional» del artículo 6 del Código Civil, el error de derecho es un concepto creado en el contexto del desarrollo del Derecho Penal y, por tanto, el Código Penal no podía ser ajeno a él.

La primera redacción del Código Penal de 1973 (Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre) no recogía regulación alguna sobre el error de derecho como concepto.

No fue hasta la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal de 1973 cuando se incorporó a través del artículo 6bis a): «El error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso. Si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa. La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el artículo 66».

Su exposición de motivos no ofrece muchos detalles sobre voluntad del legislador en esta regulación del error «(…) evidentemente las consecuencias de la modificación del artículo 1. del actual Código inciden, por las mismas razones, en los articulos 8., número 8; 64 y 50, párrafo
primero del mismo, así como en la interpretación que habrá de dar a los diferentes supuestos de responsabilidad criminal se entiende preciso, además, regular los efectos del error, según sus clases, sobre el tipo o sobre la prohibición, si bien las reglas punitivas que se ofrecen se acomodan a las
que en el texto actual existen en materia de determinación de pena o de título de imputación».

Posteriormente, la vigente Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal incorporó ab initio el error de derecho en su artículo 14:

«1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados».

 

IV.- Clases de error y análisis jurisprudencial

De la dicción literal del artículo 14 se extrae que el error de derecho puede ser calificado como “error de tipo” y “error de prohibición” y, a su vez, estos pueden ser vencibles o invencibles y el error de prohibición, a su vez, directo o indirecto.

En primer lugar, la vencibilidad o la invencibilidad del error radica en la capacidad del sujeto de actuar de manera distinta aplicando la diligencia debida para lo que deberá atenderse a las circunstancias del hecho y las personales del autor, lo que requiere un estudio subjetivo caso por caso.

Por otro lado, la diferencia entre el error de tipo y de prohibición ha sido objeto de no poco desarrollo jurisprudencial. La primera resolución del Tribunal Supremo que aplica el error del art. 6 bis a) es la STS 1914/1984 [5] que resuelve sobre un delito contra la salud pública y recoge por primera vez el criterio doctrinal sobre el error de tipo y el error de prohibición: «el error invencible sobre un elemento esencial determinante de la tipología delictiva o de la agravación de la pena excluye la responsabilidad penal o la agravación, en su caso, e incluso en la creencia errónea invencible del estar obrando lícitamente».

Tras la redacción operada por la LO 10/1995, la primera sentencia del Tribunal Supremo que contempló el error fue STS 277/1999 [6].

El recurrente en casación condenado en instancia por un delito contra el deber de prestación de servicio militar (604 del Código Penal, actualmente precepto derogado) alegaba error invencible de prohibición por «creer en conciencia que su obrar es lícito». La Sala, rechazó la concurrencia del error de prohibición al aseverar que «el error de prohibición supone siempre ausencia de la conciencia de antijuridicidad de la conducta».

Entre ambas «primeras sentencias», un gran análisis del error tuvo lugar en el Alto Tribunal. Así, la STS 1509/1996 [7]:

«no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas (…), en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada».


La STS 4151/2015 [8] establece el perfecto corolario aseverando que «es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos
descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven; (…) en el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) o un error obre la causa de justificación (error de prohibición indirecto)».

V.- Crítica de la regulación penal

Toda la doctrina no encuentra satisfactoria la redacción legislativa penal del error de derecho. Autores como Rodríguez Ramos [9] [10] consideran que el artículo 14 debería equiparar el tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición alegando distintas razones.

En primer lugar, considera que el error de prohibición no es más que un error la globalidad del tipo, mientras que el error de tipo, a su vez, no es más que un error mediato de prohibición al considerar el sujeto que su conducta no está incluido en el mandato o prohibición.

En defensa de su tesis, también alega que si en ambos casos se cree estar obrando lícitamente, tan errónea compresión no tiene que merecer un diverso tratamiento. Y, finalmente, asume que sería una solución más acertada en términos de política criminal.

Este sector crítico encuentra cierto seguimiento al descubrir en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que casos semejantes han sido calificados unos como error de tipo y otros como error de prohibición, restando homogeneidad en la interpretación del artículo 14.

Si bien es cierto que, como hemos visto, la calificación dogmática del error de tipo y del error de prohibición parece clara, en función de cuál sea la teoría del delito que se abrace por uno u otro sector doctrinal, los efectos penológicos de la misma tendrán una incidencia determinante en el concepto del error.

¿Se «complicó la existencia» el legislador a dejar en el ámbito de la tipicidad el error de tipo y en el ámbito de la culpabilidad el error de prohibición?
¿Pudiera resultar absurdo que conductas igualmente incardinables en errores de tipo o de prohibición vencibles estén penadas o exentas de pena en función de si el correlativo delito se castiga como imprudente o no?

VI.- ¿Conclusión?

 «¿Es inocente el hombre cuando no sabe?», se preguntaba Kundera a través de uno de sus personajes. Resulta curioso que una lectura distendida, objeto de ocio y divertimento (no diré que liviana, porque Kundera nunca lo es) haya derivado en un análisis (ligeramente) pormenorizado e histórico del error de derecho en nuestra regulación.

Como decía una de las personas responsables (culpables) de que eligiera la formación jurídica:


«todo es Derecho».


Y añado: es Derecho subir al autobús o es Derecho comer en tu restaurante preferido, es Derecho respirar porque hasta vivir es Derecho.

Si quieres conocer la vida, conoce el Derecho.

Kon (Nok) Ten

21 de febrero de 2019


BIBLIOGRAFÍA:

[1] Kundera, Milan, (1984). La insoportable levedad del ser, (pág 184), Francia, Éditions Gallimard.

[2] Garofalo,Raffaele,(1885) Criminología: estudio sobre el delito, sobre sus causas y la teoría de la represión.

[3] Garofalo definía como «delito natural»: «la lesión de aquella parte de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad o probidad, en la medida media en que son poseídos por una comunidad, y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad».

[4] Herrero y Rodríguez de Miñón, Miguel, (1974) Aspectos constitucionales del nuevo Título Preliminar del Código Civil.

[5] Sentencia del Tribunal Supremo ROJ: 1914/1984. Recurso de casación por infracción de ley, ponente Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.

[6] Sentencia del Tribunal Supremo ROJ: 277/1999. Recurso de casación, ponente Andrés Martínez Arrieta.

[7] Sentencia del Tribunal Supremo ROJ 1509/1996. Recurso de casación por infración de precepto constitucional, ponente José Augusto de Vega Ruiz.

[8] Sentencia del Tribunal Supremo ROJ 4151/2015. Apelación procedimiento abreviado, ponente Manuel Marchena Gómez.

[9] Rodríguez Ramos, Luis, Error sobre el tipo y error de prohibición en el Proyecto del Código Penal, La Ley: Revista jurídica Española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, ISSN 0211-2744, No 1, 1980.

[10] Rodríguez Ramos, Luis, (2006), Compendio de Derecho Penal: Parte General, Dykinson.

Garofalo,Raffaele,(1885) Criminología: estudio sobre el delito, sobre sus causas y la teoría de la represión.
Herrero y Rodríguez de Miñón, Miguel, (1974) Aspectos constitucionales del nuevo Título Preliminar del Código Civil.
Kundera, Milan, (1984). La insoportable levedad del ser, (pág 184), Francia, Éditions Gallimard.
Rodríguez Ramos, Luis, Error sobre el tipo y error de prohibición en el Proyecto del Código Penal, La Ley: Revista jurídica Española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, ISSN 0211- 2744, No 1, 1980.
Rodríguez Ramos, Luis, (2006), Compendio de Derecho Penal: Parte General, Dykinson.
Legislación consultada en Boletín Oficial del Estado: https://www.boe.es/
Buscador de Jurisprudencia CENDOJ: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp


Kon (Nok) Ten


Iurista y letraherida. Amante de francachelas y huidiza de juzgamundos. “Life is too short to drink bad wine”.

Twitter: @KonTenCiosa

 

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