AD 84/2019
Abstract:
Me imagino una empresa creada, tras mucho esfuerzo, por lo que ahora llamamos “emprendedores”, vamos los/as empresarios/as de toda la vida. Imagino ese momento en el que los hijos alcanzan esa edad en la que ya pueden asumir responsabilidades. Empiezan los desacuerdos entre los/as fundadores/as y sus hijos; empiezan las fricciones entre la nueva generación y los empleados, en especial aquéllos con responsabilidad directiva… Y entonces alguien dice: – ¿por qué no nos hacemos un protocolo familiar?
Éste es el uso más extendido de los protocolos familiares. Pero un protocolo familiar es mucho más que eso. Y, el objetivo de este artículo es poner encima de la mesa las múltiples posibilidades que nos aporta la existencia de un protocolo en las empresas familiares.
PALABRAS CLAVE:
- Familia
- Empresa
- Mediación
- Protocolos familiares
- Consejo de familia
- Asamblea de familia
Aunque para redactar este artículo he buscado datos y me he ilustrado sobre de lo que dice la doctrina acerca de los protocolos familiares, ayudándome para ello de los textos que dejo reseñados en el apartado de bibliografía, no pretende ser éste un artículo doctrinal, ni mucho menos, sino más bien un llamamiento a la utilización del protocolo familiar como elemento de dinamización y eficiencia de la empresa familiar.
Empezaré por lo fundamental, definir los conceptos de partida:
¿Qué es una empresa es familiar?
Es aquella empresa creada y gestionada por una familia. En este concepto caben todo tipo de empresas, grandes y pequeñas, cotizadas y no cotizadas. Olvidaos del concepto tradicional de empresa familiar. Hay tantos tipos de empresas familiares como empresas familiares existen. Cada empresa familiar tiene su propia “personalidad”.
¿Qué es un protocolo familiar?
El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, define el protocolo familiar en su artículo 2 como:
“aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.”
A mi me gusta más definir el protocolo familiar como un instrumento en el que los miembros de la familia establecen las bases conforme a las que se regularán las relaciones entre la familia y la empresa, procurando el bienestar de las relaciones de la familia y la eficiencia de la empresa.
Partiendo de estos dos conceptos, es necesario decir que en los protocolos familiares cabe todo.
Su naturaleza y eficacias jurídicas son controvertidas. Pero, lo cierto es que, todos los protocolos familiares tienen en común el hecho de tratarse de normas de las que se auto dotan los miembros de la familia para separar familia y empresa y, a la vez dinamizar las relaciones entre ambas. Resulta, por ello, muy eficaz para evitar conflictos o, si estos ya se han producido, resolverlos. También es un instrumento adecuado para el establecimiento de pactos que promuevan la administración profesional y eficiente de la empresa.
Intentaré esquematizar el tipo de protocolos y de acuerdos que pueden incluir, aunque la lista es infinita, puesto que, como ya he dicho, en un protocolo familiar cabe todo.
Por una parte, podemos distinguir tipos de protocolos familiares según la publicidad que se dé a los mismos:
- Protocolos familiares reservados: cuyo contenido sería únicamente conocido por los firmantes del protocolo y sus sucesores. Su eficacia se restringe al ámbito familiar.
- Protocolos familiares con pactos para sociales: Tienen la misma eficacia de un pacto para social y pueden tener, o no, acceso al Registro Mercantil.
- Protocolos familiares con trascendencia registral: Son los adoptados por los fundadores e inscritos en el Registro Mercantil tienen efectos frente a terceros.
Por otra parte, puede distinguirse dentro de un protocolo familiar, los distintos apartados o pactos contenidos en el mismo, según su eficacia jurídica:
- Pactos de caballeros: aquéllos acuerdo que sólo vinculan desde el punto de vista moral a los firmantes.
- Pactos de trascendencia jurídica interna.
- Pactos que despliegan efectos frente a terceros.
También cabe distinguir por la materia el tipo de pactos contenidos en un protocolo:
- Pactos de tipo personal: requisitos matrimoniales o sucesorios (la obligatoriedad de casarse en régimen de separación de bienes asumida por todos los miembros de la familia, por ejemplo)
- Pactos relativos a la propiedad de la empresa (aquí entrarían todos aquéllos relativos a la transmisión de las participaciones o acciones, y quien ejerce los derechos propios de socios o accionistas). Éstos vendrían regulados por los artículos 110, 124, 126 y 127 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital:
- Pactos relativos a la estructura de la empresa
- Pactos relativos a la administración de la empresa
- Pactos relativos a la resolución de conflictos familiares
- Pactos relativos a las relaciones entre familia y empresa en estrictos términos económicos
- Pactos relativos al acceso de los miembros de la familia a puestos de la empresa
- Pactos relativos a la eficacia del protocolo, su duración y requisitos para su modificación.
Mención aparte merece la creación por los protocolos familiares de órganos propios de las empresas familiares, que en cualquier otra empresa no tendrían sentido:
- Consejo de familia: Formado por un reducido grupo de miembros de la familia, normalmente los representantes de cada una de sus ramas, tiene por finalidad fundamentales coordinar las relaciones entre la familia y la empresa, y supervisar el cumplimiento del protocolo familiar.
- Asamblea de familia: Es el foro en el que todos los miembros de la familia pueden participar y manifestar sus opiniones e inquietudes, hacer propuestas, etc. en relación a la empresa.
Como veis, las posibilidades y utilidades de un protocolo familiar son infinitas. Y que, quien lea este artículo sea consciente de ello, es su principal objetivo.
Con estas premisas pasaré a daros unas pautas sobre la elaboración de protocolos familiares que creo de mucha relevancia.
Seáis profesionales que reciben el encargo de redactar un protocolo familiar o seáis miembros de una familia empresaria interesada en la elaboración de un protocolo familiar hay determinadas cuestiones que debéis tener en cuenta antes de comenzar con el proceso:
1º.- La vecindad civil puede afectar al contenido y eficacia jurídica del protocolo familiar. Existen normativas de carácter autonómico y/o foral que pueden influir en la eficacia jurídica de algunos de los pactos contenidos en el protocolo (pactos sucesorios o pactos relativos al régimen matrimonial, por ejemplo); la normativa fiscal propia de cada comunidad también puede ser relevante.
2º.- La elección del momento en el que se lleve a cabo el protocolo familiar marcará su contenido. No tendrá el mismo contenido ni complejidad un protocolo redactado por los fundadores de la empresa al inicio, que un protocolo redactado con ocasión de la jubilación de los fundadores, u otro redactado tras varias generaciones de la familia implicadas en la empresa.
3º.- El contenido de un protocolo familiar es infinito. Todo cabe en un protocolo.
4º.- El protocolo familiar debe adaptarse como un traje a medida, tanto a la empresa como a la familia para las que se elabore, así como al tiempo en el que deba ser aplicado.
5º.- Es un instrumento complejo. Por ello es conveniente auxiliarse tanto en la redacción del protocolo como durante la vigencia del mismo de profesionales de distintos ámbitos: profesionales del campo jurídico, expertos en resolución de conflictos (la mediación es muy eficaz), expertos en la administración y gestión empresarial, fiscalistas, etc.
6º.- Es muy probable que el protocolo familiar deba ser complementado con otro tipo de instrumentos para adquirir eficacia jurídica interna o incluso frente a terceros (pactos sucesorios, capitulaciones matrimoniales, modificaciones estatutarias, etc.)
A estas alturas del artículo, que ya somos todos expertos en protocolos familiares, únicamente me queda daros una cifra:
Sólo el 30% de las empresas familiares pasan con éxito a la segunda generación de la familia. De esas, únicamente el 10% llegan a la tercera. Quizá un gran porcentaje de éstas tengan un protocolo familiar.
La empresa familiar, por definición, implica una administración familiar, no profesional. Por otra parte, las emociones que implican las relaciones familiares no son la mejor medicina para conseguir que una empresa funcione de manera eficiente en una economía de mercado. Sin embargo, el que la empresa sea familiar le otorga otros valores como la confianza, los valores y el cariño y empeño que ponen quienes la gestionan. Conseguir aunar una gestión eficaz y profesional (apartada de sentimientos) con los valores propios de una empresa familiar será lo que la lleve al éxito y a perdurar en el tiempo generación tras generación. Y EL INSTRUMENTO MÁS ADECUADO PARA LOGRAR ESE EQUILIBRIO ES EL PROTOCOLO FAMILIAR.
María Mariño
24 de septiembre de 2019
Bibliografía:
Protocolos familiares por Eduardo Serrano Gómez dentro de la obra colectiva “Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia” ISBN 8498497981
Apuntes Curso de especialización en Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad de Santiago de Compostela curso 2017-18 de la ponencia impartida por Carlos Manuel Díez Soto.
LEGISLACIÓN CITADA:
Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-5587
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544
María Mariño
Abogada licenciada en Derecho por la Universidad de A Coruña desde 2003. Tras quince años de ejercer como abogada tradicional todoterreno, este año decidió dar el salto a la especialización, cursando el posgrado de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad de Santiago, con el que se trasformó en la abogada que es hoy en día: una abogada a medida
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