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Evolución del Arbitraje Societario en Bolivia: del Arbitraje Forzoso al Arbitraje Voluntario.
Natalia Dalenz Lorieto[1]
Orígenes
El arbitraje se desarrolló en la antigüedad como mecanismo aplicable a la solución de conflictos societarios, por ser el procedimiento que mejor sirve al desarrollo del comercio al gozar de características tales como la confidencialidad, celeridad y especialidad.
En Derecho español, las Ordenanzas de Bilbao del siglo XVI impusieron el arbitraje forzoso en materia societaria, ordenando la inclusión de cláusulas compromisorias en los estatutos sociales, con el objetivo de que los conflictos societarios se resolvieran sin demora, en procedimientos ágiles, ante fueros especializados en los que los comerciantes confiaran.
La primera Constitución francesa de 3 de setiembre de 1791 declaró que el derecho de los ciudadanos de solucionar definitivamente sus conflictos por la vía del arbitraje no podía ser limitado por la Ley.
Ya en 1807, el Code de Commerce[2] francés consagraba el arbitraje en materia de conflictos societarios a cargo de árbitros elegidos por los socios y, en su defecto, por el tribunal de comercio. El Código francés recogió la tradición proveniente de la Ordenanza de Moulins de 1566 y de la Ordenanza de Colbert (Code Savary) de 1673.
Del arbitraje societario forzoso al arbitraje societario voluntario en Bolivia
En los comienzos de la historia, rigieron en Bolivia, al igual que en otros países latinoamerícanos (como por ejemplo, Argentina y Uruguay) las normas de las Ordenanzas de Bilbao. Dichas Ordenanzas, consagraban el arbitraje forzoso en materia comercial, hasta el 5 de noviembre de 1839, fecha en que se sanciona el Código Mercantil Santa Cruz, una imitación del Código de Comercio español de 1829, pero adaptado en algunas partes a la realidad boliviana.
El Código de Comercio boliviano –al igual que el español estableció el arbitraje forzoso respecto de conflictos en materia societaria. Fue así como el artículo 306 del Código Mercantil Santa Cruz de 1834 rezaba:
“Toda diferencia entre los socios se decidirá por árbitros, háyase estipulado o no así en el contrato. Los árbitros se nombrarán por las partes en el término señalado en la escritura, y en su defecto en el que designare el Juzgado.”
Esta disposición es contundente al fijar un arbitraje forzoso para toda discrepancia surgida entre los socios de una sociedad comercial. Se lo debe caracterizar por forzoso u obligatorio ya que la norma manda que todo conflicto intra-societario se resuelva mediante arbitraje, sin importar si existe o no una cláusula arbitral por escrito.
El arbitraje societario forzoso en materia societaria se mantuvo vigente hasta finales del siglo XX, cuando nació el nuevo Código de Comercio boliviano que abrogaría el Código Mercantil del siglo XIX. El nuevo código eliminó parcialmente el arbitraje forzoso en materia civil y comercial. Se dice que lo eliminó parcialmente por el artículo 1480, que señala lo siguiente:
“En los contratos constitutivos de sociedades comerciales, se debe establecer si las diferencias surgidas entre los socios o de la sociedad con ellos o con sus herederos, se someterán o no a la decisión de árbitros. En caso de haberse omitido esta previsión se entenderá que se someten al juicio de árbitros.”
Por lo tanto, el artículo 1480 deja de imponer forzosamente el arbitraje en conflictos intra-societarios. Sin embargo, señala que en caso de que las partes no determinen la jurisdicción aplicable a la solución de los conflictos intra-societarios futuros, “se entenderá que se someten al juicio de árbitros.”
De modo que, existiría, como señala el Dr. Olavarría[3], un sistema de arbitraje societario semi-forzoso, ya que, si bien faculta a las partes la posibilidad de no querer someterse al arbitraje, aquella facultad subsiste únicamente ante un acuerdo escrito indicando las intenciones de someter las divergencias futuras al ámbito judicial, caso contrario deviene la obligación de someter el caso a la vía arbitral.
Por su parte, el artículo 127 inciso 13, referido al contenido mínimo del instrumento de constitución de una sociedad comercial, establece: “Compromiso sobre jurisdicción arbitral, en su caso”. Este inciso señala claramente que la cláusula arbitral es voluntaria (“en su caso”), lo que deja entender que podrá existir una cláusula de jurisdicción estatal en caso de no querer someter las divergencias al arbitraje.
La abrogada Ley de Arbitraje y Conciliación No.1770 de 1997, en su artículo 66 establecía las materias excluidas del arbitraje, dentro de las cuales no se excluía a los conflictos societarios, por ende, permanecían válidas y arbitrables todas aquellas disputas intra-societarias. Por lo tanto, normativamente, la ley especial (en este caso la Ley No.1770) deroga u abroga la ley general (Código de Comercio vigente), por consiguiente, los conflictos societarios mediante arbitraje pasan de ser semi-forzosos a voluntarios.
Lo mismo sucede con la actual Ley de Conciliación y Arbitraje No. 708, donde el principio dispositivo de la materia se mantiene firme, señalando en su artículo 39, párrafo I que el arbitraje se someterá a las controversias cuyo objeto no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y/o la Ley.
El arbitraje societario en la práctica
En la praxis, al contrario que en la teoría, se puede apreciar lo contrario tratándose de materia societaria, el arbitraje societario es obligatorio. Esto se debe a que el Registro de Comercio de Bolivia, (FUNDEMPRESA), exige que todo instrumento constitutivo de sociedades comerciales contenga una cláusula arbitral, de lo contrario podrá rechazar la solicitud que pretenda inscribir el instrumento de constitución, es decir, es una obligación de naturaleza administrativa, y no jurídica.
Conclusiones
La norma no es muy clara en cuanto al arbitraje de sociedades por lo que queda sujeto a la interpretación que se haga al respecto. Sin embargo, se debe respetar el principio de voluntad enunciado en la Ley de Arbitraje y Conciliación vigente. Por tanto, en materia societaria, las cuestiones controvertidas que puedan originarse entre socios, sus herederos, la administración, el directorio, la fiscalización y/o la sociedad misma, debe respetar la regla de la libre disposición.
Natalia Dalenz
20 de enero de 2022
[1] Licenciada en derecho de la Universidad Católica Boliviana «San Pablo» – La Paz (Bolivia). Máster en Derecho Empresarial Internacional de la Universitá degli Studi di Padova – Padova (Italia). Investigadora Independiente.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7957-1460. Contacto: natalia.dalenz@gmail.com
[2] Ver: arts. 51 a 63 del Código de Comercio Francés.
[3] Olavarría, J. El Arbitraje Societario en Bolivia, Tratado de Arbitraje: análisis del derecho español y del derecho boliviano, Directora: Dra. Silvia Barona Vilar, p. 391.
Natalia Dalenz: Abogada especialista en protección de datos personales y nuevas tecnologías con maestría en derecho empresarial internacional, ha estudiado en Bolivia, Italia y Uruguay. Actualmente es abogada senior en una firma internacional de gran prestigio, FERRERE Abogados. Forma parte del equipo de arbitraje y consultoría legal internacional integral.
Recientemente ha realizado un curso formativo en la Universidad de Montevideo en materia de protección de datos bancarios y tributarios.
Actualmente, se encuentra realizando el curso «Protección de Datos & Accountability» de la Universidad de Los Andes de Colombia.
Lidera y elabora proyectos sociales enfocados a implementar los Objetivos del Desarrollo del Milenio, para la Asociación “Global Shapers” en el Hub de La Paz auspiciados por el World Economic Forum.
Escribe frecuentemente artículos sobre la situación de la protección de datos en la región en distintos periodicos y plataformas digitales como ser: Status Plataforma Digital, Santa Cruz Económico, periódico digital Guardiana, entre otros. Asimismo ha escrito artículo de arbitraje en la Revista de la Universidad Católica Bolivia y el Very Young Arbitration Blog, una plataforma de interacción académica para jovenes con interés por el Arbitraje.
