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Smart Contracts: ¿contratación 2.0? A cargo de Julieta Apfelbaum

AD 134/2021

Smart Contracts: ¿contratación 2.0?

Resumen: En el presente artículo se analiza la forma en que contribuyen los Smart Contracts como una solución innovadora, las ventajas y desafíos que podría traer su uso en la contratación.

Abstract: This article analyses how Smart Contracts contribute as an innovative solution, its advantages, and challenges that their use could bring in the contracting area.

Palabras clave: Smart Contracts, blockchain, contratación.

Keywords: Smart Contracts, blockchain, contracting.

¿Alguna vez pensaron en cómo se podrían transformar los contratos en más “inteligentes”? ¿O si se pudieran aprovechar beneficios que trae la tecnología en el ámbito legal como blockchain?

Para desarrollar las preguntas disparadoras, tomaremos como punto de partida que la contratación tradicional y en papel como la conocemos presenta desafíos en el cumplimiento de las obligaciones. En parte, el incumplimiento puede estar causado por incentivos creados que no estén alineados con el cumplimiento específico de la relación.

Tal incumplimiento es aún más costoso si se consideran los gastos propios de forzar el cumplimiento, el tiempo y el costo de oportunidad que tienen que afrontar las partes para intentar lograr su cumplimiento y, de alguna forma intentar reestablecer el status quo. Esta situación descripta, gravosa para los actores, podría ver un poco de luz al final del túnel, ¿cómo? Con la ayuda de la tecnología como blockchain para automatizar la etapa de ejecución del contrato.

Bajo ese escenario, describiré cómo el incipiente uso de los Smart Contracts (contratos inteligentes) podría zanjar ambas cuestiones. Es una solución que al mismo tiempo permite (i) automatizar cláusulas contractuales, o incluso su propio cumplimiento logrando eficiencia en la contratación; y también (ii) incorporar beneficios tales como transparencia, descentralización, automatización y disminución de los costos de transacción, entre otros, por estar basados en la tecnología blockchain.

Como primer paso para introducirme en el tema, brindaré una definición de qué son los Smart Contracts ya que, al ser novedosos, considero que es necesario entender de qué estamos hablando. Así, ahondando en la explicación, los Smart Contracts “son secuencias de código y datos que se almacenan en una determinada dirección de la cadena de bloques [blockchain][1]

Contra intuitivamente de lo que se desprende de su nombre, los Smart Contracts no son contratos como los conocemos tradicionalmente en papel, sino que son un programa informático. Entonces, probablemente se preguntarán qué significan en términos más prácticos. Los Smart Contracts aseguran, hacen cumplir y auto ejecutan acuerdos registrados entre dos o más partes que se suceden siempre que se cumplan una serie de condiciones específicas. De forma esquemática, funcionan bajo la lógica de “si sucede X, entonces Y”. Solamente es necesario que se cumpla cierta condición para que se desencadene una acción que no depende del ser humano sino de la programación que se realizó con anterioridad. En otras palabras, los Smart Contracts no influyen en la etapa de la creación de un contrato, su aporte más relevante en la contratación lo generan reduciendo los costos (o el incumplimiento) en la fase de ejecución.

Esta idea fue inicialmente imaginada por el criptógrafo Nick Szabo en 1996, cuando manifestó que: nuevas instituciones y maneras de formalizar las relaciones que componen estas instituciones son posibles gracias a la revolución digital. A estos nuevos contratos los llamó «inteligentes» porque son mucho más funcionales que sus antepasados inanimados basados en papel. No se implica el uso de inteligencia artificial. Un Smart Contract es un conjunto de promesas, especificadas en forma digital, incluidos los protocolos dentro de los cuales las partes cumplen estas promesas.[2]

Cabe aclarar que al utilizarse la palabra «inteligente» para comparar a los Smart Contracts con los contratos tradicionales en papel, y su desasociación con la inteligencia artificial son fundamentales. La «inteligencia» de los Smart Contract sobre los contratos en papel es que pueden ejecutar automáticamente ciertos pasos preprogramados, pero no se deben considerar como herramientas inteligentes que pueden analizar los requisitos más subjetivos de un contrato. De hecho, el ejemplo clásico de contrato inteligente ofrecido por Szabo es una máquina expendedora: una vez que el comprador ha cumplido con las condiciones del «contrato» (es decir, la introducción de dinero en la máquina), la máquina automáticamente respeta los términos del acuerdo (no escrito) y entrega el producto seleccionado.[3]

Sin embargo, en aquel entonces no era materialmente posible implementarlos ya que, para ese entonces, no se contaba con la infraestructura tecnológica ni un sistema financiero necesarios para que los Smart Contracts se puedan ejecutar.

Afortunadamente, en 2009 gracias a la llegada de las criptomonedas, nace blockchain y el anhelo de Szabo se puede cumplir. Ahora bien, ¿qué es blockchain? Blockchain es una cadena de bloques que contiene información compartida que se utiliza como registro de las operaciones donde no se puede modificar o borrar la información que contiene, sino solo añadir nuevos registros conectados en bloque. Según describe Sebastián Heredia Querro en su libro sobre Smart Contracts:

GARTNER, en una obra reciente, define a la blockchain como un mecanismo digital para crear un libro de registros digital y distribuido, en el cual dos o más participantes integrantes de una red peer-to-peer pueden intercambiar información y activos de manera directa, sin intermediarios. La blockchain autentica a los participantes, valida que éstos tengan los activos sobre los que quieren tranzar, y registra los intercambios en dicho libro de registros digital, del cual todos los partícipes tienen una copia actualizada y cuyos asientos o registros, que no son modificables, son cronológicamente organizados y empaquetados en bloques, encriptados, y vinculados unos a otros[4].

En cuanto a los beneficios que tienen los Smart Contracts por estar basados en blockchain, destaco que son instrumentos seguros e inalterables luego de ser programados. Esto es así ya que, como existen varias copias distribuidas en la red, la información no puede ser modificada por las partes ni terceros. De esta manera, las partes al usar Smart Contracts carecen de la capacidad de detener su ejecución siendo su cumplimiento inevitable.

Este beneficio de inalterabilidad brinda seguridad y certeza a las partes eliminando la necesidad de confiar en la otra parte porque los Smart Contracts se ejecutan solos independientemente de si hubiese algún cambio en la voluntad de las partes. Tal ejecución automática solo depende de que se cumpla determinada condición, mas no de la voluntad humana.

De hecho, al estar pre-programados por un software y auto ejecutarse, su cumplimiento es inmediato al momento que se verifique la condición programada. De esta forma no existen demoras en cuanto a la ejecución de un contrato, simplemente demora algunas fracciones de segundos que tarde el software en ejecutar la acción.

Uno de los principales beneficios que otorgan los Smart Contracts es que para su ejecución se elimina la voluntad e intervención de las partes y de terceros. De esta manera se disminuyen los costos de transacción para las partes, como por ejemplo el pago a los diferentes honorarios profesionales. Es decir que los Smart Contracts descentralizan la relación y son codificados de manera tal que no es necesario acudir a un tercero (por ejemplo, a un árbitro, juez o abogado) ajeno a la relación para lograr su ejecución.

Si bien es cierto que para el cumplimiento específico del contrato es probable que no se requiera el auxilio de un abogado, para su programación o para la interpretación del mismo, sí será necesario la asistencia de un profesional en la materia.

También se desprende como aspecto positivo la transparencia por cuanto los Smart Contracts no pueden ser alterados por estar basados en blockchain. Las cadenas de bloques que conforman la red de blockchain donde se registran las operaciones actúan como un libro contable digital que no se puede modificar. En concreto, los Smart Contracts se vuelven un código que todos los integrantes de la red pueden ver y así garantizar la seguridad de la información.

Pero no todo es color de rosas ya que como en todo proceso innovador, existen desafíos en la adopción de los Smart Contracts. La implementación podría depender y ralentizarse por el desconocimiento o incertidumbre de las partes o por lo reacios que pueden ser éstos ante los cambios tecnológicos en instancias iniciales de adopción.

Otro factor que podría afectar el uso de Smart Contracts es la incertidumbre por la falta de legislación en gran parte de los países. Sin un respaldo legal, las partes podrán tener motivos para estar escépticas en cuanto a la utilización de nuevas tecnologías. La cuestión regulatoria podría ir dando mayores certezas a lo largo del tiempo y de cómo los diferentes países vayan adoptando los Smart Contracts.

Finalmente, uno de los desafíos que tienen los Smart Contracts, que dependiendo el caso puede ser una ventaja, es que son inmutables. Es decir que la información y programación que contienen no se puede alterar ni eliminar. Una vez suscripto el contrato, las partes solamente podrían esperar su ejecución sin poder enmendarlos. Si bien los pactos se crean para ser cumplidos (pacta sunt servanda), también es cierto que cierta flexibilidad por el entorno cambiante en el que vivimos también puede ser beneficiosa para la relación (rebus sic stantibus).

De esta forma la ejecución automatizada proporcionada por los Smart Contracts podría no alinearse con la forma en que muchas empresas operan en el mundo real. En cambio, en los contratos tradicionales una parte puede estar dispuesta a aceptar un cumplimiento parcial de la contraparte y que éste cumplimiento se considere completo. Tal comportamiento podría deberse a un interés en preservar una relación a largo plazo o porque una de las partes determina que el cumplimiento parcial es preferible al no cumplimiento.[5]

En tal sentido, se podría incentivar su mayor uso creando Smart Contracts que se rescindan en cualquier momento y se modifiquen más fácilmente.

Una vez esbozado el marco teórico, y teniendo en claro cuáles son las ventajas y desafíos del uso de Smart Contracts, a continuación, describiré un lineamiento sobre cómo crear un Smart Contract en distintos pasos.

El primer paso para poder avanzar con la contratación, de la forma que se desee, es que las partes negocien y acuerden los términos del contrato y los demás elementos que deseen pactar como lo harían en cualquier contrato tradicional.

Después de haber acordados tales términos, las partes determinarán su instrumentación: podrán optar por sujetar su relación exclusivamente a un Smart Contract o, de manera híbrida, realizar un Smart Contract al mismo tiempo que elaboran un acuerdo subyacente por escrito.

Luego, las partes deberán elegir la plataforma sobre la que se ejecutará el Smart Contract y lo firmarán de manera electrónica o podrán indicar de la forma que acuerden, la aceptación de los términos del contrato.

Por último, se colocará el Smart Contract en una plataforma de blockchain de forma tal que no pueda modificarse.

Esta secuencia práctica es útil para entender la dinámica general de la creación de un Smart Contract. Sin embargo, las partes los podrán programar acorde a sus necesidades y, en tal sentido, el uso de Smart Contracts podría depender de la creatividad y objetivos de los usuarios.

Para demostrar que los Smart Contracts tienen un ámbito de aplicación amplio que depende del uso que se les dé, a continuación, mencionaré ejemplos de diferentes áreas de práctica y su contribución.

En materia de derecho de familia, en particular en el ámbito del derecho sucesorio, se puede programar un Smart Contract para que, tras verificar el fallecimiento de un individuo, se repartan automáticamente ciertos bienes (de acuerdo con la parte disponible acorde el derecho local). Este es un claro caso de eliminación de terceros intermediarios en las relaciones ya que sin el uso de Smart Contracts se asignaría un abogado o agente de custodia para la entrega del bien al momento de la muerte del causante. Cabe aclarar que a estos terceros cobran honorarios profesionales por su gestión, pero con el uso de Smart Contracts se garantiza el cumplimiento de la obligación reduciendo los costos.

Continuando con el derecho de familia, traigo a colación el uso de Smart Contracts para realizar una donación sujeta a plazo o condición como, por ejemplo, que se entregue determinado bien a un individuo cuando éste cumpla con la mayoría de edad. Así, se programa que en la fecha en que determinada persona se convierta mayor de edad, se le entregará el bien. Básicamente, el Smart Contract autoejecutará la donación por cumplirse la condición programada.

También se pueden utilizar Smart Contracts dentro del ámbito del derecho de los seguros. Así, se puede autoejecutar el pago inmediato de una indemnización a un pasajero de una aerolínea en caso de retraso o cancelación de su vuelo sin que éste tenga que reclamar o comunicarse con la aseguradora para ejercer su derecho. Simplemente, el Smart Contract verificará que suceda la condición (demora o cancelación del vuelo) mediante lo que se denomina un “oráculo”[6]. En base a la información que aporte el “oráculo”, demora o cancelación o no, se liberará automáticamente el pago o no.

El último caso que mencionaré es el posible uso de Smart Contracts para apuestas. Se podrían utilizar para verificar y pagar a quien resulte vencedor de una apuesta deportiva. En concreto, una vez que se verifique automáticamente el resultado en Internet, nuevamente se deberá recurrir a la figura del “oráculo” ya que la información del resultado de un partido se encuentra por fuera de blockchain, se girará el pago a una de las partes.

Como se puede ver de los casos de uso aquí desarrollados, los Smart Contracts son más adecuados para ejecutar automáticamente las transacciones garantizar el pago de fondos en ciertos eventos desencadenantes. Teniendo como objetivo una mayor adopción que genere más intercambios entre las partes, es interesante como primer paso, y también un gran desafío, lograr una transición orientada a meter los bienes en blockchain. Es decir que a medida que se extienda la adopción de blockchain, y a medida que se tokenizen[7] más activos o se “encadenen” en la cadena de bloques, los Smart Contracts se volverán cada vez más complejos y capaces de manejar transacciones más sofisticadas.[8]

Luego de haber pasado por diferentes ámbitos de aplicación y haber esbozado un análisis de qué son los Smart Contracts, sus beneficios y desafíos en el ámbito legal, es considerable que su uso actual es limitado a transacciones simples.

Confío en que es un recurso que seguirá creciendo, adoptando nuevas formas y brindando nuevas soluciones a distintas áreas del derecho (ámbito en el que me desempeño), como también a otros sectores del mercado y de los negocios.

Si bien hay mucho camino por recorrer y soluciones por explorar, el uso de los Smart Contracts es una herramienta actual que seguirá avanzando de manera constante y que depende en gran medida del aporte de los abogados y colaboradores del derecho animar a los clientes a utilizar este tipo de herramientas para lograr una contratación más eficiente.

Julieta Apfelbaum

2 de septiembre de 2021


Julieta Apfelbaum

Abogada corporativa realizando un Máster en derecho y economía en la universidad Torcuato Di Tella.

LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/julietaapfelbaum/

 

[1] Tur Faúndez, Carlos. Smart contracts: análisis jurídico. Madrid: Editorial Reus, 2018.

[2]https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html

[3]https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/

[4] Smart contracts: qué son, para qué sirven y para qué no servirán. Sebastián Heredia Querro; prólogo de Federico Ast. 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: IJ Editores, 2020. Libro digital, EPUB.

[5]https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/

[6] Los Oráculos son un programa de computación que opera por fuera de un Smart Contract. Su función es recopilar o acceder a información que no está dentro de blockchain (off-chain) y ponerla a disposición del Smart Contract para que éste pueda verificar si se cumplió con la condición del Smart Contract o no.

[7] Tokenizar es convertir un activo en un token digital que se puede mover, almacenar o registrar en blockchain. La tokenización convierte el valor de un objeto en un token que puede utilizarse dentro del sistema blockchain.

[8]https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/#3b

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