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NFT: Tokenización de Obras y Adquisición de Derechos de Propiedad Intelectual. A cargo de Beatriz Cuesta Sanz

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NFT: TOKENIZACIÓN DE OBRAS Y ADQUISICIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

 Últimamente, el término “NFT” (Non Fungible Token o token de carácter no fungible) está haciéndose cada vez más eco en los sectores e industrias creativas, como el arte, el audiovisual, la música e incluso en el disruptivo metaverso. De hecho, los NFTs están acaparando los titulares de las últimas noticias de nuevas tecnologías, como sucedió con la subasta del collage del artista “Beeple” que alcanzó la cifra récord de casi 70 millones de dólares, la venta de clips sobre los “mejores momentos” de las estrellas del baloncesto del NBA cuyas transacciones alcanzaron los 230 millones de dólares, y la tokenización de obras musicales y audiovisuales, como un demo insólito de la cantante Whitney Houston, o el thriller “Zero Contact” de Anthony Hopkins.

Pero, ¿sabemos realmente qué podemos tokenizar? ¿Qué adquirimos con la compra de un NFT? ¿Qué derechos se confieren a los compradores de NFTs?

  1. ¿QUÉ SON LOS NFTs?

Pues bien, todos los tokens, como los NFT o las criptomonedas, son activos digitales registrados y disponibles para ser comercializados a través del blockchain, una red descentralizada que permite acreditar la autenticidad y titularidad de cada uno de los tokens mediante metadatos públicos conservados en un libro de contabilidad digital, inalterable y transparente. No obstante, si bien cada unidad de criptomoneda tiene un valor idéntico y, por tanto, es intercambiable con cualquier otra unidad de la moneda sin ninguna diferencia material, los NFTs se crean a partir de ciertos atributos con los que se identifican en el sistema de forma única y con carácter irremplazable. Esta característica “no fungible” que perdura sin importar cuantas transacciones se realicen, es la que ha permitido dotar a determinados sectores con la autenticidad y singularidad que exigen sus agentes, como sucede en el mercado del arte y del coleccionismo.

  1. ¿QUÉ PUEDE REPRESENTAR UN NFT?

 Un NFT se compone de un código de software en forma de «smart contract» que contiene el detalle del activo subyacente al que se refiere, pudiendo estos activos ser tanto digitales como físicos, así como las normas y los derechos que se asocian al NFT.

Por tanto, los NFT pueden representar:

  • Obras digitales: imágenes, GIFs, música, tweets, vídeos… Estas obras pueden estar vinculadas al NFT (i) mediante su codificación en el mismo, es decir, almacenando la obra digital en sí en la propia cadena de blockchain o (ii) mediante un código que actúa como enlace entre el NFT y la copia digital de la obra instalada en otro servidor. En este último caso, las obras digitales se cargan y suben generalmente a sistemas descentralizados como IPFS (Interplanetary File System) para luego incorporarlas a archivos que proporcionan la información sobre las obras de manera compatible con las plataformas de mercados de NFTs (como puede ser el formato JSON). Aunque parece que la primera opción es más sencilla, en la práctica resulta muy caro subir y almacenar las obras digitales en la cadena de blockchain, por lo que la mayoría de usuarios optan por añadir al NFT el enlace de la obra digital.
  • Obras físicas: Si bien es cierto que la tokenización de obras físicas aún no está tan perfeccionada como sucede con las digitales, existen varios proyectos que exploran la tokenización de ciertos bienes físicos como inmuebles, artículos de moda únicos, cuadros… Una de las formas para poder vincular la obra física a su NFT, consiste en realizar una copia digital de la misma y proceder a su tokenización. No obstante, las transacciones con dichos bienes solo tendrían verdadero sentido si la obra física se destruyese, al igual que se hizo con la obra “Morrons” de Bansky. Esto es así porque un NFT difícilmente podrá ser “único” mientras exista una versión física e independiente del NFT. Otra forma para conseguir la vinculación, sería sincronizar las transacciones del NFT con su correspondiente bien físico mediante la utilización de, por ejemplo, microchips NFC, diseños holográficos o QRs. También cabe la posibilidad de situar el bien físico en custodia, comprometiéndose el depositario a entregar la obra física al nuevo propietario del NFT en los términos que se acuerden en la transacción. Con estas opciones, la obra física y su token van de la mano, permitiendo así mantener la singularidad y exclusividad de la obra, sin que ésta tenga porqué perder valor en el mercado.
  1. ¿QUÉ SE ADQUIERE CON LA COMPRA DEL NFT?

 Cuando se compra un NFT, lo que realmente se está adquiriendo son metadatos sobre el activo que subyace al mismo, por lo que una transacción no implica que se esté otorgando ningún tipo de propiedad ni cesión de derechos de propiedad intelectual sobre el activo. Véase el caso de la venta del NFT del primer Tweet de Jack Dorsey, CEO de Twitter, cuyos términos establecían que los NFTs representaban un certificado autentificado del tweet y que no se transfería al comprador ni propiedad ni derechos de propiedad intelectual.

Por tanto, resulta crucial que el comprador de un NFT examine los términos del smart contract que rigen la compra del NFT correspondiente y, especialmente, que compruebe qué derechos se están adquiriendo y cuáles, por el contrario, permanecerán para el vendedor.

  1. CESIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

 Según lo indicado anteriormente, resulta que comprar un NFT no es sinónimo de adquirir derechos de propiedad intelectual, pero ello no significa que sea imposible regular una cesión de derechos en beneficio del adquiriente del NFT o autorizar determinados usos de los mismos. De hecho, una de las opciones que tienen las partes a la hora de regular las condiciones de la compraventa, es incorporar en el propio smart contract o en un acuerdo independiente, una licencia que permita al comprador disponer de determinados derechos de propiedad intelectual sobre el activo subyacente o, incluso, regular una cesión de derechos al completo.

Así, cuando el vendedor (que debe ser también el titular de los derechos de propiedad de intelectual del activo subyacente) opta por conceder una licencia, será necesario que se delimite en la misma el alcance con el que el comprador del NFT podrá emplear la obra (si está sujeta a una finalidad concreta, una duración delimitada en el tiempo, si puede usarla en el ámbito comercial, delimitar los marketplaces …), así como regular la posibilidad de que la licencia se conceda a terceros y en qué condiciones. A modo de ejemplo, los NFTs sobre los “Top Shots” vendidos por la NBA (clips sobre los mejores momentos de jugadores de la NBA) estaban sujetos a una licencia que permitía a los compradores usar los clips en entornos personales, pero no permitía acciones de carácter comercial, por lo que, en la práctica, los propietarios de dichos NFTs no estaban legitimados para reproducirlos fuera de entornos personales, ni tampoco revenderlos.

La segunda opción del vendedor consiste en desprenderse completamente de todos los derechos sobre el activo subyacente y trasladarlos al comprador. En este caso, el nuevo adquiriente tendrá el total control sobre los derechos de la obra y poder de cesión sobre cómo emplearla y cederla a terceros adquirientes. En consecuencia, el comprador será considerado como propietario de los derechos de autor de la obra que conforma el NFT, sin mayores limitaciones que las del respeto a los derechos morales del autor.

  1. ROYALTIES POR LAS REVENTAS DEL NFT

 En los acuerdos de licencia del NFT, los titulares de derechos también pueden optar por incluir una cláusula que fije los royalties o derechos asociados a las reventas posteriores de sus NFTs. En este sentido, pueden incluirse en el smart contract disposiciones que obliguen a los subsiguientes compradores a entregar un porcentaje de las ventas al creador original (suelen estar en torno al 5-10%), cuyo pago se producirá de forma automática una vez el NFT cambia de manos (es decir, cada vez que se produzca una reventa del mismo).

Todo esto es posible gracias a la tecnología blockchain en la que se acuña el NFT, que cuenta con protocolos automatizados para garantizar que siempre que se cumplan las condiciones especificadas en el smart contract, se ejecute la acción indicada, sin necesidad de un agente externo o un intermediario. De hecho, esta posibilidad ya es una realidad en la mayoría de los marketplaces más importantes, como OpenSea, que permite reservar hasta un 10% del precio de las futuras transacciones para el creador originario.

Regular esta cuestión es de notable interés para los creadores y artistas porque permite dotarles de un mayor control cuando se revenden sus obras, teniendo en cuenta que, hasta ahora, los autores de obras de arte únicamente disponían del denominado “derecho de participación”. Este derecho, si bien está definido como irrenunciable e inalienable en la normativa española, presenta muchas dificultades para implementarlo en la práctica y, además, está sujeto a varios requisitos que limitan los supuestos de aplicación como, por ejemplo, la necesidad de tener que contar con la participación de profesionales del mercado del arte (como casas de subastas) o la exigencia de un precio mínimo de 800€ en las reventas.

  1. PARA TERMINAR

 Sin duda, la venta de obras de arte mediante NFTs refleja un cambio que está alterando significativamente el mercado ya que está haciendo que las transacciones sean más accesibles y trazables. Esto a su vez está atrayendo a un público nuevo y más amplio, lo que permite a los artistas un mayor crecimiento y reconocimiento a escala mundial, además de dotarlos de mayor control sobre sus obras y creaciones. Sin embargo, no todo es tan intuitivo en la práctica y resulta fundamental que tanto el propietario de la obra como el futuro comprador presten atención a la manera en la que se estructura la protección de la propiedad intelectual del activo y a la manera en la que se establecen y definen los términos de los acuerdos, antes de «acuñar» una obra de arte en una plataforma o comprar un NFT.

Igualmente, a pesar de que el blockchain es considerado casi como sinónimo de autenticidad y fiabilidad, debemos ser conscientes de que sigue existiendo la posibilidad de que se produzca un uso indebido de los derechos de propiedad intelectual, bien porque una obra es acuñada por un tercero sin haberlo autorizado previamente el autor, o porque se emplean NFTs vulnerando los términos de la licencia otorgada en el smart contract. Sin ir más lejos, recientemente, tanto Marvel como DC Comics han emitido notificaciones a sus artistas avisándoles que no están autorizados a realizar ninguna oferta de venta de imágenes digitales como NFTs que incluyan la propiedad intelectual de Marvel o DC.

Será interesante ver cómo evoluciona el marco normativo de estas transacciones y no debería sorprendernos empezar a ver casos sobre vulneraciones de propiedad intelectual en los tribunales, más aún cuando se está viendo que muchos de los compradores no son realmente conscientes de que, a pesar de haber desembolsado imponentes cantidades de dinero, el NFT adquirido no es más que una representación digital certificada sobre una obra que no puede ser empleada con total libertad.

 Beatriz Cuesta Sanz

11 de enero de 2022

 

Beatriz Cuesta Sanz
Beatriz Cuesta Sanz, Intellectual Property and Media Lawyer at MRG

 

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