AD +
Parentesco: amor, desamor y leyes
Una de las cosas que más me costaba de entender en mis tiempos de facultad era el concepto de parentesco de Código Civil, con sus troncos, sus estirpes y sus cabezas y, sobre todo, con su cómputo de grados. No podía dejar de fantasear con esos árboles genealógicos que salen en las películas y series de televisión y que dan lugar a tantos giros de guion en cuanto hay una herencia por medio. Nada me hacía imaginar, por aquel entonces, que el parentesco, aunque en su versión penal, sería una de las cosas que más nombraría en mis escritos de un futuro que entonces empezaba a dibujarse sin que yo lo supiera.
El parentesco, bien en su versión general, bien en la especial referente a la relación de pareja, aparece en varios preceptos penales -o relativos al proceso penal- si bien, como suele suceder, no parece formulado del mismo modo. Eso produce, obviamente, problemas de interpretación. Y a ellos pretendo dedicar el contenido de este artículo.
Los preceptos a los que me refiero son, huelga decirlo, los que en el Código Penal regulan la circunstancia mixta de parentesco (artículo 23) los referentes a la violencia doméstica y de género (artículo 173) y a la violencia de género en particular (artículo 153.1, 171.4, 172-2, 173.4) y sus concordantes para la violencia doméstica no de género, como el artículo 153,2, el que regula la excusa absolutoria para delitos patrimoniales (artículo 268) y, por último, el precepto que consagra la dispensa legal a declarar contra determinados parientes, el famoso artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Pero vayamos por partes. Lo primero que cabe preguntarse es si tales preceptos no contienen similares límites y, de no ser así, cuál sea la razón.
El artículo 23 del Código Penal establece que “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.
Por su parte, el artículo 173.2, al que remiten los demás artículos citados, hace referencia a “quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
Mirando ambos preceptos comprobamos la diferencia, que puede parecer un detalle, pero en la práctica es muy importante. El artículo 173 añade, tras hablar de “análoga relación de afectividad” la coletilla de que sea “aun sin convivencia”, coletilla que no se halla reproducida en el texto regulador de la circunstancia de parentesco. Así pues, dicha coletilla fue redactada con el propósito de incluir en la violencia de género, y, correlativamente, en la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer, las relaciones de noviazgo, aunque con ello aparezcan muchas zonas oscuras difíciles de incluir, como son las relaciones paralelas, respecto de las cuales hay que analizar la frecuencia y persistencia en el tiempo, o las relaciones sexuales esporádicas.
Uno de los criterios que deviene fundamental es el del tiempo de duración de la relación. A este respecto, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 (STS 81/21 ponente Antonio del Moral) se pronuncia en el sentido de no incluir en esa análoga relación de afectividad que daría lugar a la aplicación de la agravante a una relación de 9 meses de duración sin convivencia. Entre los fundamentos de dicha sentencia, la razón de ciencia de que no se pueden aplicar por analogía los preceptos penales, que es lo que se haría de aplicar a la agravante el concepto del artículo 153 CP.
Así pues, esto da respuesta a la duda que surgió al leer el contenido de dicha sentencia, esto es, si eso cambiaba la doctrina referente a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer respecto a las relaciones de menor duración. Parece evidente que esa coletilla que podía parecer un mero detalle lingüístico es la que finalmente decide la cuestión en uno y otro sentido y marca las diferencias entre uno y otro precepto.
Otra de las características de la redacción de la circunstancia mixta del artículo 23 es, precisamente, su consideración de mixta, esto es, que pude agravar o atenuar. Reconozco que, aunque en la facultad y durante la oposición me enseñaron que operaba como atenuante en delitos patrimoniales y agravante en delitos contra las personas, jamás me la he encontrado como atenuante, quizás por su intersección con la excusa absolutoria, de la que se hablará más adelante. La otra característica, que da lugar a soluciones aparentemente contradictorias, es su carácter facultativo. Ello ha implicado que, en casos en que un jurado ha declarado probada la existencia de la relación, la sentencia no aplique agravante alguna.
Para cerrar el círculo en esta parte no podemos dejar de señalar cuál es el tenor literal del artículo 1 de la LO 1/2004 (Ley integral contra la Violencia de Género) que, es la que, en definitiva, crea los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y delimita su competencia. Según el mismo dicha ley “tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”
Continuando con el análisis, el siguiente precepto a relacionar sería el artículo 268, que regula la llamada “excusa absolutoria” en los siguientes términos: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación” Basta echar una ojeada para percatarnos del diferente planteamiento, mucho más restrictivo. Aquí ya no es que se excluye el noviazgo y las relaciones análogas, con o sin convivencia, sino que el círculo deja fuera de él, incluso, a los cónyuges separados de hecho o de derecho o en trámite de estarlo”. Es evidente que la posibilidad de que un delito contra el patrimonio quede exento de pena -que no de responsabilidad civil- queda reducido a la llamada convivencia marital. Otra cuestión es que no se incluyan las parejas de hecho cuando se equiparan en tantos otros preceptos, pero, tratándose de Derecho Penal y en tanto no se diga otra cosa, parece que la interpretación habría de ser restrictiva y no comprender casos distintos.
No obstante, la posible cuestión se zanjó por el Tribunal Supremo con el Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2.005, que considera que ”los efectos del art. 268 las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial” De modo que, finalmente, se amplía el círculo a las relaciones de hecho asimilables. Ahora bien, ¿habrá que entenderlo asimilable al tenor del artículo 23, que no incluye la relación sin convivencia, o a la del artículo 153, que sí lo hace? En mi opinión, lo coherente sería asimilarlo a la redacción de la circunstancia de parentesco, con la que guarda mayor relación que con los otros preceptos citados.
Por último, hay que analizar lo anterior en relación con la norma procesal que corre paralela, el artículo 416, que regula la llamada dispensa a declarar. Lo primero que hay que aclarar es que se trata de un privilegio, no de un derecho, esto es, es una excepción al deber de declarar de cualquier persona llamada a los tribunales como testigo, En modo alguno puede contraponerse al derecho constitucional a no declarar que ampara al investigado.
Según el texto del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, están dispensados de declarar “los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261”. Este precepto, cuya posibilidad de reforma se planta una vez y otra sin que acabe de prosperar, ampara lo que el habla popular denomina “retirada de denuncia” que, aunque carece de rigor jurídico, es muy expresivo respecto a sus resultados. A los efectos que aquí interesan, abarca el matrimonio y la relación análoga y, aunque no se especifica nada en relación a la necesidad de convivencia o no, suele interpretarse en la práctica en sentido amplio.
Ahora bien, lo que no se incluye en modo alguno es la relación pasada, matrimonial o no. El fundamento del precepto legal, que protege, en el contexto decimonónico en que fue redactado, las relaciones familiares, excluye la relación acabada, El problema, que respecto al matrimonio es fácil de resolver, no lo es tanto en cuanto a la relación de pareja, por ser más difusos sus términos de comienzo y fin. En cualquier caso, el verdadero problema es dilucidar si esa relación había de existir en el momento de los hechos o en el de la declaración en juicio, si bien por lógica hay que entenderlo referido al momento de los hechos, y ese es el parecer mayoritario.
Para acabar, hay que hacer referencia a este respecto a la última jurisprudencia en relación a este controvertido precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2020 en la que ha tratado el asunto de la dispensa de la obligación de declarar en materia de violencia de género dando un giro importante en esta materia, acordando que si la víctima ha denunciado primero y posteriormente se ha personado como acusación particular, ha renunciado a su derecho de dispensa, por lo que renunciado a ese derecho por parte del testigo, no se recobra su contenido y tiene la obligación de declarar. Dicho posicionamiento cambia la doctrina anterior, en virtud de la cual, una vez abandonada la posición de acusación particular, recobraba este privilegio. No obstante, habrá que estar a la existencia de posteriores sentencias para confirmar o no dicho criterio, que tampoco es fácil de aplicar en la práctica.
En definitiva, sería deseable una mayor congruencia en la redacción de los distintos preceptos que aluden a la misma realidad, el matrimonio o relación de pareja en este caso. Los huecos que se dejan a la interpretación pueden suscitar dudas y contradicciones nada aconsejables.
SUSANA GISBERT
4 de marzo de 2021
Fiscal y escritora (twitter @gisb_sus)
