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¿Puedo vacunar a mi hijo menor contra la Covid- 19 sin el consentimiento del otro progenitor?
Esta cuestión, originada a raíz de la campaña de vacunación contra la Covid- 19, no está exenta de debate, y de hecho, va “de la mano” de uno de los procedimientos judiciales que en las últimos meses se tramitan a diario en los despachos de abogados de familia. La respuesta a priori es que, efectivamente, se requiere el consentimiento de ambos progenitores, sin embargo, existen vías legales, como a continuación analizaremos, que permiten solicitar en el Juzgado la autorización necesaria para llevar a cabo la vacunación.
Así pues, se ha de partir de la base de que cuando se trata de parejas separadas o matrimonios divorciados con hijos comunes, el consentimiento de ambos será necesario para poder autorizar la vacunación del menor.
La decisión sobre si vacunar o no al hijo afecta a la esfera del ejercicio de la patria potestad, que, con carácter general, tras la separación o el divorcio, se ejerce conjuntamente por ambos progenitores. Ello supone que se requiera el acuerdo de ambos para la toma de determinadas decisiones importantes que afectan a la vida del menor, como es su vacunación contra la Covid- 19.
El consentimiento de ambos progenitores se requiere no sólo para suministrar la vacuna contra la COVID- 19, por las particularidades que rodean a la reciente vacuna, sino que lo mismo ocurre para el resto de vacunas; deberá existir el acuerdo de ambos, pese a que se trate de vacunas incluidas en el calendario de vacunación de la comunidad autónoma.
No obstante, si uno de los progenitores muestra su negativa a que el menor sea vacunado, la discusión no finaliza ahí, pues el otro progenitor que sí considera idóneo su suministro, podrá recabar la autorización judicial, a través del inicio de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Es el artículo 156 del Código Civil el que contempla la solución cuando existan discrepancias en el ejercicio de la patria potestad:
“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.”
Pese a lo reciente que es esta problemática, hay numerosos procedimientos iniciados en los últimos meses por progenitores disconformes con administrar la vacuna, y ya tenemos las primeras resoluciones judiciales, como la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, que a continuación extractamos, la cual nos da una idea de cómo resolverán nuestros tribunales la cuestión
“Partiendo de que tanto las autoridades sanitarias españolas (y europeas) como la Organización Mundial de la Salud recomiendan la administración de la vacuna Covid-19 ante la situación de pandemia mundial en la que estamos inmersos y a partir de los doce años en el caso de España, no cabe duda de que el interés y protección del menor xxx pasa por acoger las recomendaciones de las autoridades, especialistas y profesionales en la materia, respetando asimismo la voluntad del menor, que en diciembre cumplirá 15 años, quien ha manifestado de forma clara a esta Juzgadora su voluntad de recibir la vacuna. Asimismo, y como dice el Ministerio Fiscal “Lo que propone (la solicitante) no es tanto que no se vacune su hijo, sino que se suspenda la vacunación a expensas de que se aclare si va a tener o no consecuencias negativas, no porque puede afectar a su salud, sino porque “no están claras las consecuencias que puede tener la vacuna”, sin precisar hasta cuándo va a durar esta incertidumbre, ni las razones de tal aserto acudiendo a los profesionales de referencia en el sistema sanitario y a fuentes de información fiables. Lo que está haciendo es lo que la norma (artículo 158 CC, que se cita por la madre en el escrito inicial) trata que no se produzca: poner en situación de riesgo a su hijo demorando la vacunación para la que ya había sido citado, al ser mayor de 12 años; riesgo extensible a la madre (desconocemos si se ha vacunado), a sus compañeros de clase, sus amigos, incluso para el profesorado”. Sostener que se desconoce el beneficio que proporciona la vacuna, y pretender que se puede desautorizar judicialmente el juicio científico de las autoridades sanitarias, que las considera seguras y eficaces (como lo fueron vacunas anteriores: rubeola, poliomielitis, sarampión, etc.), carece de fundamento .(…) Conforme a todo lo expuesto, contando con el previo informe favorable del Ministerio Fiscal, procede en interés y beneficio del menor, conceder la facultad de decisión sobre la vacunación de su hijo menor XXX a su padre, Don XXX”
Como podemos ver, el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, resuelve el procedimiento iniciado por la madre, concediendo al progenitor paterno la facultad de decidir sobre la vacunación de su hijo menor, permitiendo así la inoculación de la vacuna contra la Covid- 19, primando de este modo el interés y beneficio del menor.
Cualquier cuestión que afecte a la esfera del ejercicio de la patria potestad, que genere discrepancias entre los progenitores deberá resolverse siguiendo los mismos trámites judiciales referidos, iniciando el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto para ello. De esta manera, será el juez quien autorice a uno u otro progenitor a decidir sobre la cuestión que se trate.
Como decíamos al inicio, la patria potestad incluye la mayoría de las decisiones importantes que afectan de forma directa a la vida del menor, de ahí la importancia de saber distinguir entre, cuestiones que afectan a la patria potestad, y aquellas que son propias del ejercicio diario de la guarda y custodia. Incluimos algunos ejemplos propios del ejercicio de la patria potestad:
- Elección o cambio de centro escolar del hijo común
- Traslado del domicilio del menor siempre y cuando impida el cumplimiento del régimen de estancias con el otro progenitor
- Cualquier intervención quirúrgica no urgente
- Elección sobre tipo de educación religiosa o no del menor
- Viajes al extranjero
En el ejercicio diario de la guarda y custodia, nos referimos a cuestiones urgentes o cotidianas no relevantes, que no requerirán del consentimiento de ambos para que puedan llevarse a cabo. El ejemplo más claro lo encontramos cuando un menor sufre una caída y tiene que ser operado de urgencia. En ese caso no será necesario el consenso de ambos para que pueda ser intervenido, pues se considera que la integridad del menor está en juego, y prima proteger su interés por encima de cualquier otro bien o derecho que se pueda debatir.
Como vemos, el ejercicio de la patria potestad no es un tema baladí, sino que se trata de aspectos muy importantes de la vida de los menores que siempre deberán contar con el apoyo y consenso de ambos. En el caso que hemos analizado, sobre la vacunación contra la covid-19 de los hijos comunes, qué duda cabe que los tribunales deberán analizar caso por caso las circunstancias de los menores sobre los que se plantee esta cuestión, y precisamente atendiendo a su situación, necesidades, enfermedades y demás circunstancias personales, deberán resolver siempre en beneficio del hijo común.
Nuria Pérez Melego
17 de febrero de 2022
Nuria Pérez Melego, es abogada experta en derecho de familia. Socia fundadora de IENE Abogados
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