AD 26/2020
El pasado 5 de febrero de 2020 el Boletín Oficial del Estado publicaba una norma de enorme transcendencia en el ámbito de la contratación pública y que afectará directamente tanto a los órganos de contratación del sector público como, por supuesto, a las empresas interesadas en contratar con la Administración. Nos referimos al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero que, además de incorporar, al fin, la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, incorpora una modificación trascendental en materia de contratos menores.
Antes de centrarnos en los cambios, haremos una breve retrospectiva sobre esta figura contractual que ha sido objeto de un exhaustivo análisis por el Departamento Jurídico de Sepín Derecho Administrativo en su manual digital “Los contratos menores tras la reforma de 2020”.
Estos contratos llevan décadas plenamente incardinados en el ordenamiento jurídico regulador de la contratación pública en España, hasta el punto de que ya en la exposición de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas se ponía énfasis en la “potenciación de los contratos menores”, ya existentes y mencionados en la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación del Estado de los años 60 y 70, respectivamente.
El contrato menor, respondiendo a su peculiaridad y excepcionalidad, siempre ha estado revestido de unas características propias tendentes a limitar su uso y acotar su objeto.
Así, es un contrato que no requiere de una completa tramitación de un expediente de licitación. Así, hasta la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se reproducía automáticamente de un texto legal a su sucesor la frase “la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos”.
Igualmente, ha sido un contrato sujeto a unos estrictos límites tanto desde el punto de vista de su duración temporal, no permitiendo que fuese superior a un año ni que pudieran ser objeto de prórroga, como desde el punto de vista de su cuantía, que ha ido variando, al alza y a la baja, y que actualmente está situada en los 40.000 euros, para contratos de obras, y en los 15.000 euros, para los de suministro y los de servicios.
El contrato menor fue objeto de importantes modificaciones con la entrada en vigor de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Así resumía, para la Editorial Jurídica Sepín, dichas novedades Pilar Batet Jiménez, una de las mayores expertas en contratación pública con las que contamos en nuestro país (“Las novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público” Sepín Administrativo. Marzo 2018):
“El expediente de contratación en contratos menores es objeto de importantes cambios (art. 118 LCSP). En primer lugar, se rebajan las cuantías del contrato menor de forma que el valor estimado deberá ser inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o inferior a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.
Además de lo ya exigido por la normativa anterior –la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura, y en obras, el presupuesto de las obras, y en su caso, el proyecto y el informe de supervisión–, se exige en la nueva Ley:
– Que el expediente incluya la memoria de necesidades del órgano de contratación.
– La justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.
– Que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida para el contrato menor. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla, quedando excluidos los supuestos del art. 168 a).2.º (cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado).
En mi opinión, el límite de la cifra por contratista lo es independientemente del objeto del contrato, es decir, no importa que los contratos contengan prestaciones de diferente naturaleza y que no se pueda hablar de fraccionamiento, en ningún caso se podrán superar los límites de 40.000 si el contrato o alguno de ellos se refiere a obras, o de 15.000 si se refiere a otros contratos, en la misma anualidad.
Por último, los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el art. 63.4 LCSP.
El uso del contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, ha supuesto que España destaque por su baja tasa de publicación de los anuncios de contratos, tal y como se indica en la Decisión del Consejo 2017/984, de 8 de agosto de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo”.
Como acabamos de ver, la autora ya advertía con su resaltado que, de entre las novedades, la de mayor trascendencia venía constituida sin duda por el nuevo límite al uso de esta tipología que se incluía y que consistía en que “el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida para el contrato menor”.
Pronto nuestra Junta Consultiva de Contratación del Estado tuvo también la oportunidad de pronunciarse sobre esta nueva regulación de los contratos menores. Así, destaca su Informe emitido en el expediente 41/2017, sobre “Interpretación del artículo 118.3 de la LCSP”.
En dicho Informe, y por si alguna duda aun alguien albergara, el órgano consultivo adscrito al Ministerio de Hacienda exponía con claridad la finalidad de esta nueva limitación:
“Es evidente, a juicio de este órgano consultivo, que cuando el legislador alude a la no existencia de un contrato menor anterior con la misma entidad contratista que, individual o conjuntamente supere los umbrales, la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor mediante una actitud opaca que caracterice los sucesivos contratos como independientes entre sí, ocultando el conocimiento de la verdadera unidad existente entre todos ellos. Por eso, la mención contenida en la ley a esta segunda condición no se convierte en baladí o innecesaria en modo alguno. Por el contrario, llama la atención del exégeta sobre la necesidad de que el órgano de contratación (en el sentido que marca la ley en el artículo 101.6) evite la realización de esta conducta mediante la celebración sucesiva de contratos menores cuyo objeto deba considerarse como una unidad tanto en el aspecto económico como en el aspecto jurídico.
Esta interpretación permite lograr con facilidad la finalidad perseguida por la norma, pero impide que un excesivo rigorismo en su interpretación conduzca a resultados tales como la imposibilidad de ejecutar sucesivos contratos menores por parte de un operador económico en varios supuestos:
• cuando sus objetos sean cualitativamente distintos o
• cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico”.
A continuación y en consonancia con esa interpretación que del artículo 118 efectuaba la Junta Consultiva, el Informe afirmaba que lo que la norma impedía no era que se celebrasen otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que se celebrasen sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se hiciera fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores.
Por último, la Junta estableció un límite temporal a esa prohibición de que “contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida para el contrato menor”; en concreto, entendió que el límite temporal debía ser de un año, al ser el que la propia Ley marcaba (y marca) en su artículo 29 respecto de la duración de los contratos menores.
De esta manera, por encima de este periodo de un año, la prevención que se establece en la norma resultaría inaplicable fuera de los supuestos en que, a pesar del tiempo transcurrido, existiese un auténtico fraude. Bajo este criterio, por tanto, si la separación entre los contratos menores excede de un año, una vez que se haya hecho constar en el expediente el transcurso de este periodo de tiempo, no será necesario proceder a una mayor justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.
Siguiendo con este brevísimo repaso de la evolución histórica de los contratos menores, debemos detenernos en lo acaecido hace ahora un año, en marzo de 2019. En esa fecha, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), creada bajo los auspicios de la nueva Ley (art. 332) para “promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”, dictó una Resolución que generó gran polémica y en la que se imponían nuevos requisitos para la celebración de los contratos menores.
Así, esta Resolución de 6 de marzo de 2019 y su posterior Nota aclaratoria, además de aclarar que la limitación temporal de un año, no reflejada en la Ley, se debía entender referida al ejercicio o anualidad presupuestaria, marcó como Directriz a seguir por los órganos de contratación estatales la exigencia, como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, de solicitar, “al menos, tres presupuestos”, “que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración”.
Teniendo en cuenta que sus Instrucciones sólo se declaran obligatorias para los órganos de contratación del Sector público del Estado, pronto fueron varios los órganos consultivos autonómicos que informaron sobre el carácter no vinculante de aquella circular para la contratación pública en sus respectivos ámbitos territoriales.
La reforma de 2020: Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero
La reforma acaecida supone la eliminación del principal obstáculo y límite que la Ley del año 2017 (en vigor desde marzo de 2018) había incorporado para la celebración de los contratos menores pues, como se dijo anteriormente, los límites temporales y cuantitativos ya existían en las normas de contratación que la precedieron.
En efecto, el principal cambio supone la radical desaparición del requisito consistente en que el contratista no hubiera suscrito (en el año presupuestario) más contratos menores que individual o conjuntamente superasen las cifras establecidas para el contrato menor.
Personalmente la supresión de este requisito o exigencia me parece una medida plausible que puede facilitar la labor, en especial a las pequeñas administraciones; ahora bien, discrepo del motivo que nos ofrece el legislador para suprimirlo cuando hace apenas 3 años se vio como una medida necesaria para favorecer la competencia y evitar el riesgo de corrupción. ¿Y qué motivo es ese? Pues, al parecer, la dificultad para aplicarlo. Así, nos dice el Preámbulo de la norma:
“También se ha incluido la modificación del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que recogió el decaído proyecto ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2019 (BOC de 16 de enero de 2019), al resultar urgente y necesario por razones de seguridad jurídica solucionar los graves problemas técnicos que el actual artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, plantea al exigir, para celebrar un contrato menor, que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras que establece el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.
Esta es sin duda la gran novedad si bien no la única; así, en el nuevo texto, se establece expresamente que no será necesario que el órgano de contratación emita informe motivado sobre la necesidad del contrato y la no alteración de su objeto para eludir los limites económicos, cuando se trate de contratos cuyo valor estimado no supere los 5.000 euros y el pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar.
En definitiva, si bien perduran requisitos y condiciones que permitirán evitar el fraude en el uso de los menores (como el informe, los importes, la aprobación del gasto o la publicación -art. 63.4-) se elimina aquél que había sido introducido como garantía última para reducir las posibilidades de utilización fraudulenta de esta figura. En cualquier caso, una vez más, me permito decir que desde mi punto de vista el requisito ahora eliminado suponía, en efecto, una exigencia innecesaria y superflua; el contrato menor es muy necesario (diría que imprescindible) para atender a multitud de necesidades del sector público y lo relevante es su uso adecuado por el sector público y no que las empresas que se postulen a los mismos hayan o no celebrado otros con anterioridad que superen los umbrales económicos.
Como no podía ser de otra forma, finalizo este breve comentario con la nueva redacción otorgada al famoso artículo 118:
“Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.
1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4”.
Julian Lopez Martinez
3 de marzo de 2020
Julián López Martínez, Abogado y Director Técnico de Derecho Administrativo en la Editorial Jurídica Sepín.
