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El Tribunal Supremo ‘apuesta’ por la libertad horaria: acota la potestad de las Administraciones Públicas para declarar Zonas de Gran Afluencia Turística. Agustín Manuel Muñoz Carmona.

AD 35/2020

Abstract

Con el objetivo de garantizar que el sector del comercio atienda de una forma más adecuada a los flujos turísticos, la Ley 1/2004 prevé en su artículo 5 que, en aquellas zonas denominadas como Zonas de Gran Afluencia Turística, los establecimientos comerciales puedan decidir los días y horas de apertura al público.

Aunque la declaración de las referidas Zonas de Gran Afluencia Turística corresponde a las Administraciones autonómicas y municipales competentes, el Tribunal Supremo ha limitado considerablemente las potestades de dichas Administraciones por lo que, concurriendo las circunstancias previstas legalmente, la declaración deberá producirse inexcusablemente.

De esta manera, el Tribunal Supremo, con la interpretación efectuada de la normativa, ha apostado decididamente por la libertad horaria de los establecimientos comerciales, restringiendo la posibilidad de que las Administraciones competentes obstaculicen la declaración de una Zona de Gran Afluencia Turística o establezcan restricciones injustificadas.

Palabras clave

Zonas de Gran Afluencia Turística (ZGAT), libertad horaria, Tribunal Supremo, Administraciones Públicas, potestades.

En un país en el que el turismo representa uno de los principales motores de la economía, ha adquirido especial importancia, a la vista de las demandas de los grandes comercios y en orden a ofrecer un mejor servicio a los flujos turísticos, que los establecimientos comerciales dispongan de una mayor libertad horaria. Con este objetivo, el artículo 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales (en adelante, LHC) permite, en determinados supuestos y aunque se pueden establecer restricciones temporales, que los establecimientos comerciales puedan decidir los días y horas de apertura al público.

Concretamente, entre los supuestos previstos en el artículo 5 de la LHC para permitir la libertad de horarios de apertura al público, destaca la figura conocida como Zona de Gran Afluencia Turística (en lo sucesivo, ZGAT), que puede ser definida como aquel ámbito espacial a nivel municipal en el que, por la concurrencia de determinadas circunstancias (por ejemplo, la celebración de grandes eventos o el número de pernoctaciones), se considera que se atrae a una relevante masa de turistas, lo cual motiva, de acuerdo con lo pretendido por el legislador, la existencia de una mayor libertad horaria para los establecimientos comerciales.

En cuanto al régimen jurídico de dicha figura y, concretamente, el procedimiento, las causas y las Administraciones competentes para la declaración de una ZGAT, cabe acudir a lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 5 de la LHC, pudiendo destacarse, como aspectos más relevantes, los siguientes:

1.- Cuando concurra alguna o algunas de las circunstancias previstas en el artículo 5.4 de la LHC, las comunidades autónomas, a propuesta de los ayuntamientos correspondientes, determinarán la ZGAT para su respectivo ámbito territorial. Así pues, aunque la Administración competente para la finalización del procedimiento sea la autonómica, la normativa atribuye al ayuntamiento correspondiente la competencia para su incoación cuando aprecie la concurrencia de las circunstancias que motivarían la declaración de ZGAT.

2.- Dicha ZGAT podrá coincidir con la totalidad del municipio o con parte del mismo y establecerse para un determinado período temporal o durante todo el año.

3.- En el caso de que la propuesta de ZGAT del ayuntamiento contenga una limitación temporal o territorial, deberán justificarse las razones de dichas limitaciones de acuerdo con los intereses comerciales y turísticos en juego. No obstante, en caso de que la comunidad autónoma no entendiera suficientemente justificada la restricción, se declarará ZGAT la totalidad del municipio todo el año.

4.- Si la comunidad autónoma no resolviera en el plazo legalmente previsto —en su defecto, seis meses— la solicitud del ayuntamiento interesado, la ZGAT contenida en la propuesta municipal se entenderá declarada por silencio administrativo.

5.- Cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado 5 basadas en el número de pernoctaciones y en los pasajeros de cruceros turísticos, se declarará, como mínimo, una ZGAT.

Si en el plazo de seis meses desde la publicación de los datos en publicaciones del Instituto Nacional de Estadística y de Puertos del Estado, las comunidades autónomas competentes no hubieran declarado alguna ZGAT, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y sin límite temporal alguno.

Definido el marco jurídico de aplicación a la declaración de una ZGAT, conviene notar que se trata de una materia sobre la que la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversos supuestos por haber apreciado —y ello no es baladí—la existencia de interés casacional objetivo, premisa básica para la admisión del recurso de casación en el ámbito contencioso-administrativo desde la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015 en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Comenzando por las facultades de las Administraciones intervinientes —municipal y autonómica—, en caso de concurrir alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 5.4 de la LHC, resultaría obligatoria la declaración de ZGAT a solicitud del Ayuntamiento correspondiente. Dicha conclusión se desprende de la STS de 17 de julio de 2018 (Rec. n.º 2858/2017), cuyo Fundamento de Derecho Cuarto establece que, «si un ayuntamiento propone la declaración como zona de gran afluencia turística de la totalidad de su municipio o de parte del mismo y concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el precepto, la Comunidad Autónoma habrá necesariamente de hacer la correspondiente declaración».

De esta manera, la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 5.4 de la LHC obliga a la comunidad autónoma a declarar la ZGAT puesto que, como afirma la referida STS de 17 de julio de 2018 (amén, entre otras, de la STS de 19 de julio de 2018), «el legislador ha decidido con carácter básico y vinculante para las Comunidades Autónomas que la concurrencia de tales supuestos implica la conveniencia de establecer tal libertad de horarios, determinación que no está abierta a una valoración sobre el impacto efectivo que pueda tener dicha declaración en el comercio del ayuntamiento solicitante o en el área circundante».

En este último sentido, entre otras, la STS de 19 de julio de 2018 (Rec. n.º 4965/2017), analizando las distintas circunstancias enumeradas en el artículo 5.4 de la LHC, distingue aquellos casos en que «se trata de una mera cuestión de hecho que no admite margen alguno de apreciación» (debido a la naturaleza del presupuesto de hecho en aquellos casos en que resulte incontrovertido, como, por ejemplo, según la STS de 18 de julio de 2018 (Rec. n.º 3221/2017), la declaración de una ciudad como Patrimonio de la Humanidad) de aquellos en que «sí requiere en cambio valorar si concurren o no determinadas circunstancias»; indicando en este último supuesto que «el margen de apreciación es para determinar si concurren o no los criterios o parámetros previstos en las letras del apartado 4, pero no para la declaración de zona de gran afluencia turística en caso de que tales circunstancias concurran» [en idéntico sentido, la STS de 24 de julio de 2018 (Rec. n.º 3653/2017)].

Además, concreta que «la apreciación de si se da o no la circunstancia contemplada en el supuesto no puede considerarse en modo alguno una decisión discrecional, sino que debe apoyarse en datos de hecho y criterios razonables y fundados, además de tener que expresarse en términos suficientemente motivados», por lo que, acreditado suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias que admiten margen de apreciación, la Administración autonómica competente deberá declarar necesariamente y de forma obligatoria la ZGAT contenida en la propuesta del ayuntamiento correspondiente, por lo que nos encontramos ante una potestad de carácter reglado [STS de 5 de diciembre de 2019 (Rec. n.º 1962/2018)].

En la misma línea, la STS de 23 de julio de 2018 (Rec. n.º 3481/2017) establece que únicamente podrá ser revocada la declaración de ZGAT en caso de que desaparezca la circunstancia que motivó dicha declaración o si así lo solicite la Administración municipal competente, para lo cual será preciso, especialmente en relación a aquellas circunstancias que admiten margen de apreciación, justificar suficientemente que no concurren las razones que motivaron la declaración de ZGAT por parte de la Administración autonómica.

Así pues, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, el apartado 4 del artículo 5 de la LHC, pese a que otorga al ayuntamiento competente la prerrogativa de formular la propuesta de declaración de ZGAT, supone que, advertida la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el citado apartado, la Administración municipal está obligada a elevar propuesta favorable al órgano autonómico competente y este a resolver declarando la ZGAT,

En este punto es importante señalar que resulta indiferente que la formulación de propuesta de declaración de una ZGAT sea consecuencia de la apreciación directa de la Administración municipal o de la solicitud de un tercero, por cuanto, acreditada la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias relacionadas en el artículo 5.4 de la LHC, el ayuntamiento correspondiente no tendrá más opción que elevar a la comunidad autónoma la pertinente propuesta de declaración de ZGAT.

Tal conclusión, alcanzada con base en los pronunciamientos previos dictados en la materia, se establece en la STS de 5 de diciembre de 2019 en la que, tras reconocer el «carácter sustancial de la intervención municipal en el procedimiento de declaración de zona de gran afluencia turística», atribuye a la desestimación por el ayuntamiento correspondiente de la solicitud de formulación de propuesta de declaración de ZGAT la condición de acto de trámite cualificado susceptible, por consiguiente, de impugnación para evitar la producción de perjuicios irreparables a los derechos e intereses legítimos de terceros interesados[i].

En definitiva, la interpretación que efectúa el Tribunal Supremo de la LHC reduce considerablemente el alcance y contenido de las potestades intervinientes en el procedimiento de declaración de una ZGAT por cuanto, acreditada la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados 4 y 5 del artículo 5 de la LHC, los ayuntamientos no tendrán más opción que formular propuesta de declaración ante la solicitud de un tercero y las comunidades autónomas, dado que no tienen atribuida una potestad discrecional, deberán declarar la ZGAT conforme a la propuesta municipal.

Como excepción, las comunidades autónomas únicamente podrán apartarse de la propuesta del ayuntamiento cuando no se consideren debidamente justificadas las restricciones temporales o espaciales que, si así lo estima conveniente, se establezcan por la Administración local, en cuyo caso declarará ZGAT la totalidad del municipio todo el año.

Por ello, la jurisprudencia dictada en la materia, partiendo del debido respeto a los intereses locales y supramunicipales de carácter social y económico que deben conciliarse atendiendo al marco de distribución de competencias en el ámbito del comercio y del turismo, ha limitado la libertad de decisión de los ayuntamientos y las comunidades autónomas en los procedimientos de declaración de ZGAT a la posibilidad de establecer restricciones temporales o espaciales siempre que puedan justificarlas debidamente en el expediente administrativo, puesto que, acreditada la existencia de una circunstancia enumerada en los apartados 4 y 5 del artículo 5 de la LHC, deberán aprobar regladamente una ZGAT.

De este modo, la interpretación que se efectúa de la normativa impone la libertad de horarios comerciales frente a las potestades municipales y autonómicas en el ámbito comercial y turístico, propiciando que, en aquellos lugares donde existan las circunstancias recogidas por el legislador en la LHC, los comercios puedan decidir los días y las horas de apertura al público de cara a ofrecer un mejor servicio a los flujos turísticos.

Agustín Manuel Muñoz Carmona.

16 de marzo de 2020


[i] El criterio seguido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo coincide con el mantenido en otros procedimientos que, como el de declaración de ZGAT, al intervenir de forma sucesiva dos Administraciones, tienen la consideración de bifásicos.  A este respecto, resulta de interés, por ejemplo, la STS de 4 diciembre de 2012 (Rec. n.º 4983/2011) que, en relación al procedimiento de declaración de un bien de interés cultural, establece que, acreditada la concurrencia de las circunstancias que motivan dicha declaración, deberá incoarse de forma reglada el correspondiente procedimiento elevando propuesta al órgano competente para que se pronuncie expresamente, sin que pueda denegar dicha declaración de bien de interés cultural sin la suficiente motivación.


Agustín Manuel Muñoz Carmona.

Abogado del Ilustre Colegiado de Abogados de Murcia. Asociado del Departamento de Derecho Administrativo de la oficina de Garrigues en Murcia.

Máster en Investigación Avanzada y Especializada en Derecho por la Universidad de Murcia (2016-2018).

Autor de los siguientes trabajos:

LinkedIn: www.linkedin.com/in/agustín-manuel-muñoz-carmona-210b5612a.

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